一、行政廉潔原則的適用管理

當行政腐敗的嚴重程度危及政治安全并成為政治議題時，就應當對行政廉潔準則在行政法體系中的地位及其效力進行再估價。行政廉潔準則在我國長期以來主要應用于對公職人員的思想教育、紀律管理及其刑罰處罰，未能及于全部行政制度和適用于行政活動的全部過程。如果在行政法體系中給予行政廉潔以基本原則的地位，不但有助于改善對行政腐敗的懲治，而且將極大地提高預防行政腐敗的水平。行政廉潔原則在行政法上的預防腐敗功能，是把可能的腐敗作為一個基本標準來決定向行政主體授權的必要、范圍、程度和方式，以及在行政過程中設置防范腐敗所需要的法律制度及其責任追究方式。如果行政廉潔原則的這一功能得以承認和確立，將導致有關行政制度的一些基本判斷的改變。

首先，它將改變對公務員的基本道德假定，放棄對公務員品德的無條件信任和忠誠度的推定性估計; 第二，將影響對行政機關在經(jīng)濟和社會中作用的能力假定和授權意愿。這種影響的程度可以達到不到迫不得已不向行政機關授權，即使授權也必須提供維持行政廉潔的保障性措施。行政廉潔保障成本的提高，會相應降低行政作用的正面收益的比率，因此行政廉潔原則的適用成為調(diào)節(jié)行政機關在經(jīng)濟和社會作用的重要機制; 第三，它將改變行政法基本原則體系的既有結構，對其他行政法原則產(chǎn)生制約作用。行政廉潔原則在決定行政合法性和公務員基本資格方面具有特殊意義，所以應當在行政法基本原則系列的排序中置于前列，至少在反貪污賄賂方面可以賦予其優(yōu)先適用的效力。有效發(fā)揮行政廉潔原則預防腐敗的制度性作用，需要完備的適用管理機制，解決其適用程度和廉政風險等方面的問題。行政廉潔原則的適用程度，總是依據(jù)腐敗危害的程度、消除腐敗的客觀需要及其政治意愿不斷地擴張或者收縮。政府廉潔是一個古老的政治命題，它的內(nèi)涵隨著時代變遷及其政體的差異而變化，在法律定義過程中立法機關和政治活動家起著主導作用。

法律上的定義方法是在公私利益沖突的前提下，依據(jù)政治原則和現(xiàn)實需要確定其內(nèi)涵和適用范圍。最低限度是對公務人員履行職務中奉公守法行為的褒揚和對以權謀私行為的禁止與限制，以權謀私的形式包括化公為私、損公肥私、枉法徇私等等; 更高程度上則是在公私利益關系上不斷提升公共利益的純潔度和公共利益的優(yōu)先度，克己奉公是它的最高形式。行政廉潔原則禁止或者限制的腐敗行為，依次是公務員損害公共利益的個人利己行為、行政部門損害整體公共利益的部門利己行為和高級公務員為達到不當目的包庇和縱容腐敗的不良政治行為。擴大行政廉潔原則適用程度的主要動力，是腐敗蔓延的極端嚴重和對政治安全的危害，因為腐敗是危及政府合法性的基本因素。廉政研究者一定會注意到柏特里克·格林等在1996 年論及的一個重要世紀現(xiàn)象，雖然行賄與受賄是世界上“最古老的臨時性職業(yè)”之一，但是在上個世紀的九十年代“人們才將其第一次真正視為一個引起世界關注的全球性政治現(xiàn)象”，而在過去還僅僅是“一個令人關注的一國或者區(qū)域性事物”。 但是在全球性反腐背景下，我國卻在過去十年中經(jīng)歷了腐敗的大規(guī)模擴張，尤其集中在國有土地出讓、政府投資的公共工程、政府規(guī)制的行政許可，以及政府體系內(nèi)部的官員晉升管理腐敗諸方面。政府腐敗不但扭曲了公務活動宗旨、延遲了公共物品的提供，而且改變著分配制度進而影響了社會分層和社會結構。如果腐敗成為公務員的生存方式和激勵機制，將極大改變公務人員的職業(yè)取向、工作立場并聚集為一個消極群體，成為任何廉潔取向的改革的阻力和反對力量。在這種情形下，擴大行政廉潔原則的適用程度是現(xiàn)實的和必要的。廉政風險管理，是適用行政廉潔原則的基礎條件。

目前反腐倡廉的行政紀律、廉政守則和刑法規(guī)定大都是禁止性和懲罰性規(guī)范，它們無法替代行政工作的廉政風險管理制度。行政廉潔原則的作用方式，是在制定行政規(guī)則、實行公共政策和采取行政措施的過程中，將行政廉潔作為確定其取舍和評價其正當性的基本準則。像所有原則性法律規(guī)則一樣，行政廉潔原則也有相對于個案管理的抽象性和不確定性，有效的原則適用管理可以減少或者消除由不確定性帶來的風險。行政機關的決策人員或者主管人員在工作中面臨來自不同方面的廉政風險。他們經(jīng)常受到行賄者的“圍獵”，遭遇利益相關者設置的“陷阱”。行政機關工作人員中的阿諛奉承者，也經(jīng)常給決策人員提供許多模棱兩可的工作建議或者實質(zhì)上違反廉政準則的替代辦法。在不良工作環(huán)境下，公務員容易出現(xiàn)動輒得咎而身陷囹圄的擔心，進而采取明哲保身但求無過的消極觀望立場。例如行政機關與公共事業(yè)單位是否應當適用同一規(guī)則，就是一個需要明確界限的現(xiàn)實問題。當然腐敗人員也會從事“懶政”“怠工”的行政不作為，以觀望或者抵制行政廉潔原則的適用。廉政原則適用中的風險管理，是以法律方式明確行政工作中的廉潔行為界限，減少和控制有關行政腐敗的不確定因素。它規(guī)定公私利益沖突的場合、判斷公私利益關系的標準和幅度、行政工作人員的免責范圍和事項，以及使無辜者不受追究的保障程序等。對腐敗行為的職業(yè)行業(yè)分類和權力屬性分類，是確定行政廉潔原則適用范圍的依據(jù)，例如分為國家機構的司法腐敗和行政腐敗，公共服務機構的學術腐敗、科研腐敗和商業(yè)賄賂腐敗等。根據(jù)不同類別設置廉潔標準、評價機制和責任體系，才能夠體現(xiàn)職業(yè)特點和明確腐敗界限，尤其是在財務開支方面。如果財政開支管理過于僵化以至于達到完全脫離實際的非理性程度，就會出現(xiàn)要么不做事情的“懶政”和“怠工”，要么采用虛假的替代手段進行應付。簡單劃一的廉政標準設計，雖然表面嚴厲但終因舍本求末而走向名存實亡。為了反映各級政府行政機構、公共服務機構工作的復雜性和多樣性，廉政風險管理準則需要通過行政法規(guī)范的多層次機制以多種淵源形式來表達。

二、適用行政廉潔原則的基礎制度

管理公私利益沖突、控制自由裁量權和維護公務倫理是適用行政廉潔原則的基礎制度。

( 一) 管理公私利益沖突

管理公私利益沖突具有保障行政秩序和預防行政腐敗的基礎作用，管理公私利益沖突是適用行政廉潔原則的首要議題。相關研究認為: “如果構思正確，治理公共服務中利益沖突的規(guī)章制度就可以建立并維護一種行政、管理體系，來保證公共決策過程的準確性。除了在事后起到偵察和懲處不法行為的作用，這樣一種體系還可以減少在一開始發(fā)生腐敗的風險。”假公濟私、以公肥私、以權謀私和徇私枉法的行政腐敗表現(xiàn)形式，說明公私利益沖突是發(fā)生行政腐敗的主要原因。受賄作為典型形式的行政腐敗行為，其基本特征是國家機關工作人員利用職務便利或者職務影響，為他人牟取利益并收受受益人提供的財物或者輸送的利益，這揭示公私利益沖突是發(fā)生受賄行為的癥結所在。根據(jù)學者的概括，“所謂的利益沖突是指公務員的社會關系、金錢往來或個人信念有可能會妨礙他( 她) 從公眾利益出發(fā)，依照法律秉公辦事”。 “……當公務員利用職權通過給予私人特殊優(yōu)惠以換取私利( 包括金錢、產(chǎn)品與服務) 時，一般都存在著政府雇員的利益沖突。”由此可見，公私利益沖突是公共組織內(nèi)公職人員的個人需求與行政職務的公共目的之間在利益屬性上的區(qū)別、對立和矛盾，尤其是公職人員為滿足個人需求對公共利益的侵犯。管理公私利益沖突的方式，包括個案中的當事人回避和對公私利益交易的控制�？刂乒�私利益沖突面臨著多種的嚴重困擾和挑戰(zhàn)，反映著管理公私利益沖突的難度。第一，公務和社會交往中借助情理偽裝的利益沖突行為，包括公務往來的接待和饋贈、“紅白喜事”的社會交往禮節(jié)、同學同鄉(xiāng)等同屬關系的人情往來、尤其是血親、姻親及其遠親的受益等形式的公私利益交換和公私利益輸送。第二，腐敗交易的標的物的多樣性和隱蔽性。腐敗的公職人員出讓和提供的交易標的物，包括國家權力、行政壟斷、公共資源及其衍生性影響力。腐敗受益方人和行賄人支付的交易品，有流通物和特定物、物品和服務、即期和遠期的利益輸送等。第三，腐敗交易當事人的復雜性

腐敗交易既發(fā)生在行政管理者與被管理者之間，還發(fā)生在體制內(nèi)的上下級機構之間，以及政府領導決策與執(zhí)行人員之間，這種體制內(nèi)的不正常現(xiàn)象反映了公私利益關系的新內(nèi)涵和新結構，反映了公職人員廉恥觀的墮落和他們之間相互關系的極度扭曲。所謂“公私利益關系的新內(nèi)涵和新結構”，是指在體制內(nèi)發(fā)生的公共利益的結構性分化和公共利益向官員個人利益的轉(zhuǎn)化現(xiàn)象。整體公共利益被分割成為部門、地方和單位利益，局部公共利益又與決策人員的個人升遷利益相互關聯(lián)，進一步轉(zhuǎn)化成為各級決策人員的個人利益。對這種新的利益關系格局和利益交換機制，由于缺乏充分的公私利益沖突管理制度，政府行政體制內(nèi)部機構之間的公務協(xié)作和上下級從屬關系，行政部門與公共服務事業(yè)單位之間的主管或者監(jiān)管關系，難免蛻化為財物和利益的交換關系。部門利益、層級利益、單位利益和同級競爭利益，有時被置于高于國家利益和公共利益的不適當?shù)匚弧?span lang="EN-US">2013 年，貴州省黔東南州副州長、凱里市市長洪金洲被調(diào)查，他被指控的行為之一是曾經(jīng)為了當?shù)貒�電清江發(fā)電廠項目的獲批，代表受益方向國家能源局原黨組書記、局長劉鐵男輸送巨額錢財。2013 年8 月8 日，新華網(wǎng)披露，國家能源局原黨組書記、局長劉鐵男涉嫌嚴重違紀違法被開除黨籍和公職，并收繳其違紀違法所得，將其涉嫌犯罪問題移送司法機關依法處理。2013 年6 月洪金洲被查。這是體制內(nèi)公共利益結構性分化后，利益關系控制失衡導致腐敗的一個典型案例，也是一個公私利益沖突的國別化新現(xiàn)象。利益屬性和利益格局變化與腐敗之間的傳導關系，在于新的財政支持機制塑造了一種新的公共利益結構，局部利益驅(qū)動催生自利性公務活動激勵機制和工作價值取向。

如果公私利益沖突管理機制缺乏針對上述新情形的及時更新，公私利益界限和公私意識觀念進入模糊狀態(tài)，那么基于自利主義的腐敗現(xiàn)象就一定會蔓延開來。通過有效管理利益沖突遏制公職人員腐敗，業(yè)已進入新的區(qū)域性國際經(jīng)濟貿(mào)易規(guī)則。2015 年10 月達成的“跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定( TPP) ”關于反腐敗的第26章中規(guī)定“各締約國還同意采取措施規(guī)范其國內(nèi)公職人員的行為，明確界定和管理利益沖突，加強對公職人員的培訓，逐步采取措施減少送禮行為，便捷舉報腐敗行為，對涉及腐敗的公職人員采取紀律或其他處分”。在國際經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定中規(guī)定成員方國內(nèi)的反腐敗義務，是TPP 不同于WTO 的顯著特點。包括利益沖突管理的反腐敗已經(jīng)成為國際經(jīng)濟貿(mào)易合作與競爭的因素，使反腐敗具有了明顯的國際經(jīng)濟貿(mào)易意義。

( 二) 控制自由裁量權

防范腐敗和保持行政廉潔的任何努力，都會首先指向?qū)π姓�自由裁量權的控制。對行政自由裁量的管理失控是導致公職人員和行政機構腐敗的制度性條件。以研究行政裁量問題見長的美國學者戴維斯說過: “或許我們法律制度中百分之九十的非正義都來自裁量，而只有百分之十來自規(guī)則。”“要同時強調(diào)裁量的必要性和危險性”。 如果說腐敗的基礎是公職人員品德的敗壞，那么對公職人員品德秉持能力的判斷，應當置于自由裁量情形之下才具有可靠性。“……真正的品德只有在極其不現(xiàn)實的情況下才能檢驗出來。例如，柏拉圖在其《理想國》一書中實際上提出這個問題: 一個人若有機會隨心所欲地作為，他能有多誠實?”根據(jù)柏拉圖的這一質(zhì)疑性論斷，在自由裁量條件下公職人員的品格和信念可能是很不穩(wěn)定的。由于行使自由裁量權的不確定性，增加了社會成員與行政機關交往的風險和成本。行賄被當作嘗試降低成本和減少風險的方式之一，所以行政權力的裁量化對行賄具有催生作用。自由裁量權曾經(jīng)被研究者納入說明腐敗動機的模型。“里特格德( Klitgaard 1996)建立了一個簡單模型來揭示腐敗行為的動機: C( 腐敗) = M( 壟斷權) + D( 自行決定權) -A( 責任感) 。

換言之，腐敗程度取決于官員所擁有的壟斷權和自行決定權的數(shù)量及其對自身行為的責任感。壟斷權在高度規(guī)制經(jīng)濟中是很大的; 自行決定權在規(guī)章制度不健全的發(fā)展中國家和轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家中一般比較大; 對于責任感，如果公務員的道德水準比較低，行政和財務制度比較脆弱或監(jiān)督機構效率低下，則責任感是會很低的。”這段話里提及的三個腐敗條件中“D( 自行決定權) ”亦是“自由裁量權”，它使公務員獲得行使權力的自主性。在法律秩序基本有效的情形下，公開藐視和直接對抗法律秩序只是個別的、局部的和偶然的現(xiàn)象。腐敗的公職人員為逃避懲罰更愿意利用自主裁量空間進行隱蔽交易取得不當利益，除了集體腐敗案件中的從眾行為、被裹脅和被脅迫的行為或者心存僥幸的冒險行為以外。因為在缺乏對裁量權的有效管理和完全依靠公務倫理約束的情形下，自主性的裁量權為公職人員提供了極大的空間在公私兩界進行選擇，自己決定是否為一己之利出售和交換國家權力和公共利益。正如上述P. 蘭格塞斯等人所提，規(guī)章制度不健全與自由裁量權量大之間相互依存。作為一個法治發(fā)展中的國家，我國行政部門的裁量權是比較大的。它有兩個方面的特點，一個是“傳統(tǒng)的體制性自由裁量”，一個是“法律授予的空白自由裁量”。

這兩類行政裁量的主要依據(jù)，或者是相當靈活的所謂“政府政策”，或者是難以測量評估的所謂“實際需要”。“傳統(tǒng)的體制性自由裁量”，是行政主管機關對下屬國有企業(yè)和事業(yè)單位酌情處理的管理權限，包括人事、外事、財務、裝備和具體業(yè)務。雖然法律上倡導或者規(guī)定了國有企業(yè)和事業(yè)單位自主權，但是直接管理的事實力量遠遠大于文件上規(guī)定的自主權。這一領域的腐敗行為及其利益輸送的方式，往往是相互安排子女親屬就業(yè)和升職，給予招生優(yōu)惠和醫(yī)療優(yōu)惠、直接核銷奢侈消費的財務開支、給予購買經(jīng)濟適用房的機會等。這些行為不但在腐敗性質(zhì)上難于認定，即使認定為以權謀私以后，在處理上也多采用教育和紀律處分等方式。由于它的發(fā)生依據(jù)是體制缺陷和管理不善，所以往往難以徑直采取反腐敗的法律措施。對此類腐敗行為的治理方式，應當建立起透明度機制和社會監(jiān)督機制，以有效約束裁量權。“法律授予的空白裁量”，是指那些法律授予但缺乏約束機制的自由裁量權。法律授予的自由度最大的裁量，是只規(guī)定主管部門管轄權的主體授權條款。

出現(xiàn)這種情況的重要原因是行政部門對業(yè)務管轄權的爭奪。負責起草法律案的行政部門，首先在意的往往是本部門的行政管轄權，其次再考慮如何設計管理制度。所以由行政部門主導起草的法律在授權內(nèi)容上多是主體授權和原則授權，以便獲得最大的自由裁量空間。這一狀況可能隨著2015 年《中華人民共和國立法法》的修訂有所改變，新版《中華人民共和國立法法》規(guī)定以后實行人民代表大會主導立法的原則和制度。法理學專家E. 博登海默認為對以裁量性行政權的限制對于法治至關重要: “如果不對公共行政在為追求其目的而采取任何被政府官員認為是便利的手段方面的權力加以限制，那么這種作法便是同法律背道而馳的，因為這將淪為純粹的權力統(tǒng)治。”��但是，行政裁量與法律之間的關系無論在理論上還是在實踐上經(jīng)常發(fā)生變化，規(guī)范政府的自由裁量是一個長期和不會終結的任務。行政機關的職務行為，除了是法律行為還有政策行為和事實行為。法律行為本身還有硬法與軟法之分，有關法律行為的爭議也并不一定都通過法律程序加以解決。按照學者的觀點，“行政在本質(zhì)上是權力的行使，而公共行政即是政府自由活動的范圍。公共行政的指導方針就是便宜原則和利用最有效的方法以達到某些實際效果的意志。……法律與行政的絕對同一化將消滅權利與法律的區(qū)別，從而使‘法律’一詞空洞和沒有意義。”��

這樣看來，裁量是行政活動的基本特征。如果認為法律對行政活動的約束可以詳盡到消滅裁量，既不可能也不正確。對于行政活動細節(jié)的法律干預并不合適。公共行政的固有自主性致使法律對行政的約束作用是有限的。所以，法律約束與公共行政倫理約束結合起來，才能在預防行政腐敗和保持行政廉潔方面有所改進。當然也有一些事實和主張在一定程度上可以減少上述看法的絕對性。因為上述看法自上世紀七十年代以來發(fā)生了重大的歷史性改變，人們認為有可能越來越多地以市場替代政府的作用，以私法替代公法的作用，從而避開政府腐敗和權力濫用這一千古難題。��人們對于這一目標的追逐至今熱情不減而且取得一些進展，公私合作、多元治理和自我規(guī)制等均是公共行政領域的政府創(chuàng)新項目都可以歸于這一類。這些新努力和進展也是在廉潔行政建設中值得重視的現(xiàn)象。

( 三) 維護公務倫理

反腐倡廉與公務倫理關系的密切程度，遠高于其他的行政管理議題。有關研究者寫道: “我們?nèi)杂欣碛上嘈�，我們正處在一個反腐敗的歷史轉(zhuǎn)折點上。一個新的反映人類良知的道德標準正在形成，它必將對我們的體制及政治和經(jīng)濟生活產(chǎn)生重大的潛在影響。”如果說這一歷史性論斷過于宏大，那么至少可以謹慎地說反腐倡廉是張揚與堅持公務倫理原則的過程，也是改善公務員激勵機制和政績評價的過程，因為行政腐敗從根本上說是對基本道德和公務倫理的背離。公務員管理制度的基礎是公共職業(yè)道德標準，而不是經(jīng)濟管理的成本效益原則，也不是社會治理的分配正義原則。在公益與私益、個人與國家，付出與回報，業(yè)績與激勵等一系列基本問題上，公務員個人對于公共職業(yè)的接受和忠誠是最高準則，而不用商業(yè)標準衡量工作業(yè)績與職位晉升和福利給付之間的關系，更不允許公務員個人利用職務之便進行自力性補償。也就是說，公務員工作付出和業(yè)績評價之間關系的公正性本質(zhì)上是倫理屬性的，物質(zhì)給付和職位晉升是從屬性的�！吨腥A人民共和國公務員法》第48條規(guī)定以精神獎勵為主的獎勵原則，并不是國家經(jīng)濟支付能力不足，而是行政職務關系的道德屬性所要求。

面對公務員工作業(yè)績與利益回報的經(jīng)濟上的不對稱性，如果希望利用公共職位及其影響力對從業(yè)前的教育投入和工作業(yè)績“找回平衡”，那么就無異于選擇法律禁止的腐敗。雇員制管理或者專業(yè)技術管理下的公職人員，雖然可以給予接近于同等商業(yè)雇員的付酬，但是在基本資格和業(yè)績評價上仍然把職業(yè)倫理操守置于首要位置。盡管公務員管理的倫理性是預防腐敗和保持廉潔的基本前提，但是在制度上實行什么樣的制度激勵公務員遵守公務倫理仍然是一個需要探討的重大實踐問題。我國學者在研究美國公務員制度時分析道，美國公務員制度的政治傳統(tǒng)，就是為了防止濫用權力而強調(diào)程序與規(guī)則制約，也有過度集中統(tǒng)一，缺乏活力和效率，無法回應環(huán)境及管理訴求走向僵化的問題。結果性管理必然是激勵管理，而不是服從性管理。��這一分析提示激勵的作用可能高于強制遵守。公務倫理的道德性首先體現(xiàn)于公私關系中公共利益的優(yōu)先性。公共行政研究者寫道: 通常，道德是指一系列用來評判人們行為正確與否的準則。……不過，大多數(shù)的定義中最基本的一個要素就是義務心。著名的美國公共行政學者德懷特·沃爾多將美國政府工作人員應盡的義務列成了一份表，共12 項。……盡管如此，沃爾多教授又明確地指出西方的政治傳統(tǒng)一貫主張對國家、政體、公眾的義務要高于對家庭的義務。但是公務員倫理所要求的公益優(yōu)先和業(yè)績的非經(jīng)濟平衡，并不是所有公職人員都能夠徹底接受或者一直信守的。

他們最初接受公務倫理原則的原因，既可能是客觀的法律義務、主觀的政治追求或者職業(yè)偏好，也可能是生活所迫或者幼稚的沖動，所以從業(yè)后的改變是可能的和現(xiàn)實的。改變初衷走向腐敗的動機也是多樣的，競爭不利、晉升無望、遭受不公正對待、退休前的“落日”補償考慮等等。盡管如此，為了保護公共利益和維護行政廉潔，法律對腐敗行為的禁止和懲罰并不考慮行為人的動機及其背景，在主觀意志狀態(tài)上是按照當事人危害社會的主觀故意確定的。先公后私的公務員職業(yè)倫理與大公無私的革命倫理有所不同，在和平執(zhí)政時期僅僅引用革命倫理不足以實行有效的行政廉潔原則。作為職業(yè)人的公務員不同于職業(yè)革命家和其他為信念而生的人，后者可以犧牲個人性命及其家庭生活。進入公務員序列的程序是錄用從業(yè)人員的職業(yè)考試和考核，而不是投身革命舍身從義的生死考驗。公務員享有職業(yè)保障、生活保障和權利保障，也不同于革命者生涯的無限風險。法律允許公務員根據(jù)個人選擇退出公共職務關系，賦予其正常職業(yè)流動的合法性，而不做背叛或者脫離革命的評價和懲罰。如果以革命倫理作為管理公務員的道德前提是不現(xiàn)實的，甚至可能鼓勵和營造公務員的兩面人格。貌合神離的兩面人品格掩蓋著虛偽的內(nèi)心并催生不誠實的行為。阿諛奉承贏得的晉升，瞞天過海獲得的政績，是兩面人能夠依靠腐敗獲益的經(jīng)常表現(xiàn)。

三、適用行政廉潔原則的立法問題

立法授權脫離公務員的實際道德水準，相當于把腐敗條件嵌入制度之中。沒有對執(zhí)法者基本品格的真實假定，不但使法律脫離實際，而且通過正常的程序把公共權力授予了不合格的執(zhí)法者，為他們的腐敗提供了可能。忽視腐敗可能性的立法可以造成系統(tǒng)性腐敗風險，規(guī)范立法比逐一查處腐敗個案有更重要的意義。2008 年翻譯出版的《立法學理論與實踐》書中一章的題目，就是“為法治和防止腐敗起草”。書中寫道: “慮及事實上或者理論上賦予政府官員太多自由裁量權的法律的極為消極的影響，本章以立法理論為向?qū)�，分析腐敗行為的典型原因�?span lang="EN-US">… 不過，起草者能夠通過防御性地起草法律，限制官員們腐敗的機會和能力，尤其是減少他們的自由裁量權，確保公開、可問責和盡可能參與決策的過程，降低腐敗的危險性。”如此看來，依據(jù)行政廉潔原則的明智立法，有助于減少腐敗風險。立法的作用是有限的。這不僅因為有效的反腐敗是一個政治、法律、倫理與社會共同作用的過程，更在于社會多元化背景下制定法律已經(jīng)是一個利益協(xié)調(diào)和妥協(xié)的過程。立法的正當性首先是民主，而并不是治理方案的絕對完善與合理。以下討論幾個有國情特點的防腐立法議題。

( 一) 立法起點的設定

立法經(jīng)常涉及起點性假設，例如道德起點、技術起點、消費起點、環(huán)境起點、執(zhí)行能力起點和治理能力起點等等。脫離我國實際的立法起點假設，不僅使立法要求形同虛設一紙空文，而且還可能提供發(fā)生腐敗的機會。法律規(guī)定的起點具有禁止功能。如果起點定的過高，就有可能與政府對相關產(chǎn)業(yè)的保護政策發(fā)生矛盾，沒有達到起點標準的企業(yè)就將被禁止經(jīng)營。有關執(zhí)法機構為了實現(xiàn)當?shù)亟?jīng)濟增長的政策標準，可能不惜違法而保護當?shù)氐南嚓P產(chǎn)業(yè)，尤其是在環(huán)境保護、技術檢驗和產(chǎn)品質(zhì)量方面。由于涉及違反國家立法，行政部門提供的保護往往采取默許方式，執(zhí)法機構和執(zhí)法人員擁有了脫離法律的黑洞式的裁量權。違禁生產(chǎn)企業(yè)可能一直處于受到追究的恐懼和風險之中，為了避免受到追究他們經(jīng)常會自覺或者本能地向政府主管部門和主管人員行賄，腐敗因此得到滋長和蔓延。立法起點的確定和產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策之間的矛盾實際上一直存在，這給實行行政廉潔原則和預防腐敗帶來極大的困難。立法是制定普遍性規(guī)則的國家活動。面對國際競爭壓力、環(huán)境保護和消費者保護的社會壓力，立法需要保持國家體面、回應社會呼聲和考慮未來的長期適用，會把起點標準定的比實際情況高出一些或者高出很多。這在制度引入和制度建立的法治發(fā)展初期是難以避免的，也有一定的必要性。但是作為立法原則，不能只是考慮制度建構的邏輯，而且要考慮制度實施的國情條件，考慮可能由此引發(fā)的諸如行政腐敗的負面效果。

解決上述矛盾涉及的問題比較廣泛，但仍然有可能通過立法工作的改進而有所變化。改進立法工作的選擇是多樣的。立法機構片面追求邏輯框架的完整性和長遠適用的穩(wěn)定性所引發(fā)的負面效果，可以通過行政部門和地方機構的實施細則加以減少和克服。前提是行政部門和地方機構有這樣的能力和意愿，至少從目前看來地方機構對法律規(guī)定進行細化支持的能力尚在成長之中。立法文件本身的有條件分階段實施也是一個選擇，可以更多地適用法律有條件生效的立法制度。把行政性和地方性實施細則的制定和分階段逐步實施的部署作為生效的條件，而不宜由具體執(zhí)行機構按照字面含義進行解釋和實施。還可以實行對某些法律的評估、修訂和失效制度，使脫離實際的立法得到完善或者予以廢止。這些立法技術和制度的引入，有可能在立法起點的設定上收窄腐敗發(fā)生的渠道。

( 二) 原則性規(guī)則的設定

只有法律原則性規(guī)則，不具備具體規(guī)定的場合或者缺乏適用能力的執(zhí)法人員，自由裁量的空間就無限增大了。這種裁量權一旦失控，腐敗的可能性也就同時增大。所以在立法上嚴格限制和有條件授予自由裁量權，是控制腐敗的重要制度途徑。對行政事務規(guī)定原則性規(guī)則是一個非常復雜的問題，不應當簡單地一概而論。但是至少有客觀條件與主觀假定的兩個方面來分析。在客觀上，對某些事項只是規(guī)定抽象原則有時是不可避免的，經(jīng)常提及的理由包括我國幅員遼闊和發(fā)展不平衡，缺乏充分經(jīng)驗性事例支持，立法時間緊迫需要暫時終止爭議發(fā)布法律等。但是也存在大量的主觀選擇因素，在設定原則性立法規(guī)定時有許多沒有直接說明的假定，包括尚不存在實行條件但是考慮制度完整性而先規(guī)定原則的、可以很快發(fā)布實施細則予以具體化的以及執(zhí)法人員普遍具有適用法律原則能力的等等。由于存在這么多的主觀假設，致使法律也難于設置具體的監(jiān)督制度、生效條件及其法律責任。由于這些假設在現(xiàn)實生活中不可能實現(xiàn)或者需要很長時間才能實現(xiàn)，致使一些法律原則性規(guī)定等于授予了沒有控制機制的自由裁量權，為濫用權力演成腐敗創(chuàng)造了條件。只有在次級立法支持下才能實施的原則性規(guī)則，就不適宜無條件地直接適用于個案。

如果無視它的這一固有特性，主觀地授權基層執(zhí)法者直接適用原則性規(guī)則的權力，在一定程度就有放任執(zhí)法者濫用職權之嫌。2000 年1 月施行的《中華人民共和國招標投標法》中的部分原則性規(guī)則就屬于細則支持下才適于生效實施的立法。人們業(yè)已普遍注意到嚴重腐敗案件經(jīng)常與公共工程及其招標投標程序有關，但是還應當注意的是該“招標投標法”與它的實施條例之間相差十二年以上，這一期間正是我國公共工程腐敗案件的高發(fā)期，許多領導干部的巨額受賄都與公共工程有關。缺乏實施細則可能是這一時期腐敗高發(fā)的原因之一�，F(xiàn)在從招標投標法的適用過程看，如果立法者愿意賦予這種原則性規(guī)定以在個案中直接適用的效力，那么就應當從保持行政廉潔原則出發(fā)首先規(guī)定防止和處理利益沖突的反腐敗機制。

( 三) 公共服務標準和流程的設定

提供公共服務是當代政府的基本職責，立法機構或者行政機構應當根據(jù)行政廉潔原則設立普遍適用的公共服務標準，尤其是在服務行業(yè)的公共倫理水準較低或者自規(guī)制能力較弱的情形下，例如民航空港的起飛降落的順序標準和享受起降優(yōu)先權的標準。民用航空港雖然設立為商業(yè)公司，但是它的功能是提供公共交通服務，因此還應當受到公共服務立法的規(guī)制。沒有這樣的標準或者實際運用的工作標準不公開和不允許爭議批評，這不但給機場提供了免于監(jiān)督的自由空間，更重要的是給政府官員受賄和航空公司行賄的腐敗行為提供了可能和條件。例如政府官員受賄后以電話和批條方式為某個航空公司說情給予起降優(yōu)先權，或者航空公司向提供服務的航空港輸送利益而獲得起降優(yōu)先權，起降優(yōu)先權可以提高飛機的乘坐率從而獲得更多的經(jīng)濟收益。這不應當看作是商業(yè)競爭，而應當看作航空港的運行被置于腐敗交易的基礎之上。

與公共服務標準一樣，政務流程的不適當管理也是腐敗的高發(fā)區(qū)域，應當納入公共服務立法的范疇。對行政申請事項以研究為名的留置，對申請方式的挑剔而制造重復多次的申請，為提高復印類事務性代辦或者轉(zhuǎn)由營利性中介代辦服務，再由復印類事務服務機構和中介服務提供財務補償。這些行徑延拓了行政流程，扭曲了行政目標，屬于公開的腐敗。在行政審批改革中，提出一并去除與許可相關聯(lián)的所謂“中介服務”，規(guī)定一次性說明許可申請條件的流程要求，應當被認為是具有反腐倡廉意義的重要政策。相關立法應當吸收這類規(guī)定的原則，把行政廉潔原則體現(xiàn)在不同的政務活動流程之中。

( 四) 公法與私法分離的結構

行政腐敗也可以認為是公私利益劃分不清楚的結果。由于公私利益沖突是腐敗發(fā)生的基本條件，所以根據(jù)利益屬性來區(qū)分公法與私法，并且把公法與私法劃分作為構建我國法律體系的基礎依據(jù)，有助于實行行政廉潔原則。“下面所引用的是關于公法與私法之區(qū)別的最古典的說明，相傳是羅馬的法學者烏爾比安的話。他說: ‘公法是關于羅馬的國家制度的法，私法是關于個人利益的法’，已為利益說的思想之代表。”由此可見，根據(jù)公私利益區(qū)分是處理公法與私法關系最古老的標準。區(qū)分公法與私法在反腐倡廉方面的重要意義，是明確規(guī)定公務員和私人如何有區(qū)別地合法取得財產(chǎn)，行政腐敗本來就是公務員財產(chǎn)取得方式的制度不健全和制度實施遭受破壞的結果。私人取得財產(chǎn)的依據(jù)應當是民法商法等私法，公共財產(chǎn)的取得方式應當是預算法、稅法、收費法、公債法、征收征用法和公共基金法等。公務員取得合法財產(chǎn)，除了依據(jù)公務員法等公法規(guī)則以外，在哪些領域可以適用民法規(guī)定的方式，是反腐倡廉立法中最需要回答的問題，也是需要由民法回答的一個問題。在公共服務領域引入公私合作制也是一個反腐倡廉的議題。它是公法私法化和私法公法化的過程，也是腐敗風險比較大的新領域。美國學者根據(jù)一些案例提出了服務外包以精簡政府的腐敗風險，她寫道: “然而在其他的一些案例中，精簡政府卻導致了一些不良后果，如助長了腐敗關系的發(fā)展，導致私人壟斷的形成，以及破壞了政府的合法功能等。”��這一風險在我國關于公私合作制( PPP) 和立法中應當予以考慮，并提供防止腐敗發(fā)生的有效法律機制，例如選擇和制定適合的招標投標程序，在給予社會投資合理回報與保證有效提供公共服務兩方面取得進行兼顧，以便在公私利益之間實現(xiàn)平衡等，規(guī)定行政監(jiān)管機關保護公共利益的特殊權力等。公法的立法有效期也容易為腐敗所利用。現(xiàn)在的公法立法大多沒有規(guī)定修訂和廢止的期限。但是當事實上時過境遷不再有實際意義時，那么原來的規(guī)定就可以成為監(jiān)管人員對違反者威逼利誘并從獲中收益的借口。這種事實上失效的規(guī)定，不但給腐敗留下空間，也會使相關單位產(chǎn)生恐懼感主動向主管機構及其執(zhí)法人員行賄尋求保護。所以應當設立法律規(guī)定最低限度的有效期限，也是實行行政廉潔原則的立法措施。

四、適用行政廉潔原則的行政過程

行政廉潔由于現(xiàn)代行政過程的特殊性而復雜化了。特殊性的表現(xiàn)形式之一，就是E. 博登海默說的20 世紀為有效管理經(jīng)濟社會的“直接行政”: “……因此由政府直接采取行動進行管理也就成了勢在必行之事了。然而，我們也必須清醒認識和直面行政控制中所固有的某些危險。”我國法律中大量規(guī)定行政機關可以“根據(jù)需要”行使權力，也屬于直接行政的范疇，行政機關的自由裁量是直接行政的重要特點。直接行政下的自由裁量及其伴隨的公私利益沖突，既是行政腐敗的主要依托，也是維持行政廉潔的制度構建重心。法治對保持行政廉潔的作用也與以前有所不同，它不限于靜態(tài)的、孤立的法律文本的適用，而是與精神信念、社會監(jiān)督、紀律懲罰和程序規(guī)制的作用融為一體的，也是與政黨、社會和國家的政治運行融為一體的。依據(jù)我國的政治制度和反腐機構黨政合署辦公的組織和決策制度，執(zhí)政黨的黨內(nèi)法規(guī)在反腐倡廉中的作用是極為重要的。近些年來，有關官員腐敗行為的法規(guī)體系，主要由《中華人民共和國行政監(jiān)察法》、《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)監(jiān)督條例( 試行) 》、《中國共產(chǎn)黨巡視工作方法條例》、《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》和《中國共產(chǎn)黨黨員領導干部廉潔從政若干準則》( 簡稱“四例一法”) 組成，內(nèi)容上包括評價準則和對腐敗案件的監(jiān)督、調(diào)查、處理程序。2015 年10 月21 日中共中央印發(fā)了新的《中國共產(chǎn)黨廉潔自律準則》和《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》兩大黨內(nèi)法規(guī)，自2016 年1 月1 日起施行。

這兩個文件更新了執(zhí)政黨反腐敗法規(guī)系統(tǒng)，提出了新的從政倫理和預防腐敗的廉潔準則并更新了紀律保障制度，也為在行政過程中廣泛實行行政廉潔原則奠定了政治基礎。行政過程是實現(xiàn)國家行政職能的所有行政環(huán)節(jié)及其行政運作的總和，包括行政決策過程和行政執(zhí)行過程，內(nèi)涵上有法律的、政策的和事務的各種屬性。在反腐敗意義上，行政過程具有寬泛的概括性，認為由于腐敗的反道德性及其精神滲透力、公私利益沖突的普遍存在和自由裁量的廣泛應用，行政腐敗在任何行政環(huán)節(jié)和行政領域都是不可避免的。盡管行政腐敗不可避免地長期存在，但是法律制度仍然需要根據(jù)特定時期的腐敗特點進行經(jīng)驗性概括，以便能夠有針對性地遏制腐敗實現(xiàn)維護行政廉潔的規(guī)范功能。為此這里根據(jù)有代表性的反腐敗現(xiàn)實，討論幾個與適用行政廉潔原則的行政過程問題。

( 一) 決策前溝通程序

行政決策前溝通程序是腐敗頻發(fā)的場合。以腐敗案件頻發(fā)的國有土地出讓為例，雖然招標、拍賣和掛牌交易三種正式法律程序也會成為腐敗環(huán)節(jié)，但是更多的腐敗案件或者其情節(jié)發(fā)生在這些正式法律程序開始以前的行政溝通之中。政府舉辦的招商活動也屬于信息傳遞和初步協(xié)商類的決策前溝通，是形成和發(fā)生政商關系的重要機會。行政決策前溝通為政府決策意向的形成和進入正式?jīng)Q策程序提供信息和建議，有時甚至能夠產(chǎn)生決定性影響。招標底價、拍賣和掛牌交易的專項條件，都是在正式?jīng)Q策以前形成方案。這一程序相當于行政法上的所謂“中間程序”，“戴維斯認為行政人員的中間裁決比最終裁決更具有意義。中間裁決可能更為微妙，但它們?nèi)匀豢赡苤贫ɑ蛘叽蚱朴媱�。實質(zhì)上，中間裁決決定了實現(xiàn)某些目的步驟。”如果這種決策前溝通不受限制地擴張，將嚴重削弱正式?jīng)Q策程序的作用，使后者事實上淪為一個取得合法效力的陪襯性過場。行政決策前的工作程序，本來是處理日常政務的一個工作環(huán)節(jié)，或者是為行政決策服務的準備程序，行政調(diào)研、行政協(xié)商、行政約見都是它的具體形式。

它的工作內(nèi)容主要是查明或者確認行政事實、傳遞行政信息、協(xié)調(diào)行政關系、準備決策方案或者進行退回、轉(zhuǎn)發(fā)等程序性處理。雖然存在工作規(guī)則、行政慣例和指導原則，但是由于程序上不透明和行政事務屬性，它的運行事實上受行政首長或者主管人員的支配，決策人員的個人意見或者行政部門利益趨向作用越來越大，濫用程序資源和發(fā)生腐敗行為的風險也與日俱增。由于它被列為不發(fā)生直接法律效果的事實行為或者未完成的階段性行政行為，我國法律對它的約束意愿和約束效果都非常低下，行政裁量空間非常巨大而趨于失控。對于在這一程序中發(fā)生的公私利益沖突和公私利益交易腐敗問題，目前主要依賴行政紀律和刑事責任這種懲治性規(guī)則進行治理。根據(jù)行政廉潔原則規(guī)范決策前溝通行為，首先應當從過于抽象的簡單定義走出，分離出合理需求予以實體法和程序法規(guī)范，禁止或者限制那些不堪的腐敗交易行為。在行政程序法上，實行行政廉潔原則的空間比實體法更寬廣，因為實體法權利的形成和增加受到實體利益的限制。行政程序法的規(guī)范對象是行政決策，它的特點在于把行政決策設定為一個行政過程，而不限于行政首長的決定權限和行使首長決策權的內(nèi)部工作程序。行政程序法的中心是參與人的程序權利，程序權利可以根據(jù)約束行政決策過程的需要進行法律上的設定，其中最具有普遍意義的是公眾和當事人的知情權�；�于知情權的行政信息公開制度，使行政機構任何關于公共利益的分享安排都可能受到廣泛的社會監(jiān)督，對于適用潛規(guī)則的腐敗行為具有極大的預防效果。行使行政程序權利的結果，對于行政首長決策有法律上的約束力，無論決策的首長是個人或者集體的“領導班子”，也可以有效地防止行政首長濫用職權產(chǎn)生的腐敗。

行政程序法可以根據(jù)實行行政廉潔原則的需要，把決策前溝通程序列入行政決策過程的一部分。為了保證行政靈活性和行政效率，對于行政調(diào)研、行政協(xié)調(diào)、行政協(xié)商等行政溝通行為設定為非正式程序。在美國，屬于非正式程序的常見情形包括“啟動、提起公訴、磋商、和解、訂約、交易、建議、威脅、宣傳、隱匿、計劃、條件和審查”，其中一些內(nèi)容與這里討論的決策前溝通的情形相近。非正式程序是對程序權利行使方式的簡化處理，賦予行政機關以必要的自由裁量權。法律規(guī)定評價自由裁量行為合法性的原則，司法機關有權對自由裁量行為進行正當性與合法性審查。根據(jù)中國共產(chǎn)黨十八屆四中全會的要求，我國正在加強行政程序法建設，建議把行政廉潔原則作為行政程序立法的基本原則。設立行政程序權利和相關行政溝通行為進行實體法規(guī)范，會增加政府的行政成本和當事人的政府事務。但是這對于實行行政廉潔原則是必要的。行政廉潔原則的基礎是政治安全和公務倫理，行政效率和經(jīng)濟原則應當置于從屬的地位。即使在其他國家也是這樣，“……正當程序并不必然是富有效率、符合經(jīng)濟原則的程序。”��在法律上看，為保障行政效率不惜容忍腐敗的立場是不能接受的。

( 二) 政策工程式的施政方式

政策工程施政方式，是指以專項行政工程或者整體動員實現(xiàn)政策目標的施政方式，經(jīng)常稱為專項行動、專項治理、重大決策等等，為我國行政機關經(jīng)常采用。它打破按部就班和各司其職的慣常行政運行，甚至改變分工合作分類管理的行政組織形式，由一級政府或者一個部門系統(tǒng)設置專門的領導機構及其辦事機構，在一個特定時段內(nèi)投入所有行政資源完成一個特定政策目標。免受此影響相對獨立的例行行政也有，例如民政部門的婚姻登記和消防部門的防火檢查與滅火出警等。該施政方式利弊并存，一方面可以大規(guī)模集結行政資源迅速解決重大問題，作為推行新政的工作開拓之舉或者消除陳疴舊病的整治之策; 另一方面也會擴大行政裁量和增大腐敗發(fā)生的風險。如果招商引資的協(xié)議項目或者其他投資項目被納入地方政府的發(fā)展規(guī)劃或者發(fā)展項目之中，那么這些項目的征地拆遷、相關行政審批、融資貸款，往往可以適用“先上車后買票”或者“先上馬再辦手續(xù)”等“超制度行政便利”的措施。所謂“超制度行政便利”，是以所謂服從“大局”和“全局”的政策理由改變既有制度和約束效力，超越既有制度規(guī)定來實施地方或者部門政策。

虛假行政與權力集中一樣都是營造腐敗空間的重要條件。整體動員大規(guī)模集結行政資源的運動式施政方式，可以迅速集中權力，形成濃厚政治氛圍、提高各部門之間的競爭張力。在這種情形下，任何的停滯和消極都可能帶來非常不利的后果，違心服從和曲意迎逢成為迫不得已的選擇。領導機關的統(tǒng)一要求和各個部門執(zhí)行意愿與能力之間的差異，催生了偽造、搪塞的虛假行為，包括數(shù)據(jù)造假、以次充好、以假扮真、瞞報延報以及對反應真實情況的人員壓制和打擊。在這種超越制度的行政安排中，政府官員與投資人之間走入私下交易。政府的獎勵和補貼的發(fā)放方法、優(yōu)惠政策受益人的確定都可以成為交易的對象，高額賄賂的腐敗案件頻繁出現(xiàn)。“超制度行政便利”缺少透明度和可預見性，客觀上鼓勵人們通過向政策制定的行政決策人和執(zhí)行人行賄等不正當方式，以獲得競爭優(yōu)勢或者生存安全。政策管理靈活而缺少嚴格界限，政策的政治屬性強于法律技術屬性，所以政策管理擁有比法律裁量更大的自主空間。“超制度行政便利”因為脫離制度規(guī)范導致行為失控，走入腐敗的風險隨之增大。為推行政策實行的“超制度行政便利”，并不屬于嚴格意義上的法律裁量，而是政策管理與法律約束之間的矛盾關系問題，即依分類管理需求制定的行政法律與地方政府和行業(yè)部門制定的政策之間的效力等級關系問題。

( 三) 行政決策、行政職權的分解和例外管理

1. 行政決策

近年來某些行政機關“塌方式”或者“懸崖式”集體腐敗案件的出現(xiàn)，提示腐敗因素業(yè)已浸入行政決策系統(tǒng)，保障行政清廉的基本制度遭受侵害。我國憲法和法律規(guī)定了行政決策的首長負責制，具體體現(xiàn)為行政首長的主體結構制度和行政決策的運行過程制度。在主體結構上實行首長負責與集體領導相結合的制度，在行政決策行為上實行常務會議、全體會議或者辦公會議的形式。我國行政首長集體化的組織法原因，是在正職首長以外設置若干主管副職首長以形成領導集體，這是帶有國情獨特性的行政首長制度。行政決策的運行過程制度，要求行政決策必須是決策體系諸環(huán)節(jié)協(xié)同運作的過程和結果，而不是行政首長個人意愿的簡單延伸。合法完整的行政決策運行過程，是事實調(diào)查、意見咨詢、議程設置、建議提出、審議決定諸環(huán)節(jié)的總和，也是相關職位及其人員各司其職和協(xié)作配合的結果。上述兩個制度意圖在保證決策效率和防止個人專斷之間取得平衡。在體制內(nèi)自律為主的預防腐敗制度下，它們是使行政機關維持決策廉潔性的基本保障。但是由于實施缺陷、商業(yè)賄賂和不當措施使其可行性受到削弱，其中之一就是所謂“一把手負責制”和“一票否決”措施，對法定行政決策基本制度發(fā)生了解構效果，加劇了腐敗風險。“一把手負責制”和“一票否決”措施，實際是對首長個人在決策中獨立作用的再授權，損害了行政決策主體和行政決策過程的結構完整性，在一定程度上改變了法定的行政決策體制。這種作法產(chǎn)生于對特殊事件的處理，把本來僅僅適合于臨時性應急的工作手段，轉(zhuǎn)為常態(tài)下的經(jīng)常制度是違反應急管理規(guī)律的不當措施。它使行政決策更加集中于行政首長個人，并且由于缺乏對這種新式集權決策的約束而產(chǎn)生新的腐敗風險。過于強調(diào)行政首長在決策中的獨特作用，雖然有迅速改善混亂狀況的一時之效，但是提高了由于降低系統(tǒng)內(nèi)部相互制約而濫用職權的可能性。

最高決策人和最終決定本身只是決策體系中的一個職務和一個環(huán)節(jié)。最高決策首長可以質(zhì)疑或者否定某個環(huán)節(jié)的工作結果，但是不得替代他們的工作，更不能越權要求下屬違背法定職責按照首長個人意圖行事。各司其職的工作人員應當根據(jù)職位要求和法定流程向法定制度負責，而不是向最高首長個人負責。如果一切按照首長個人主觀意圖行事，那么憑空捏造、拼湊事實和提出主觀臆斷決策方案就難以避免，決策人員濫用職權和以權謀私就有了更便利條件。行政機關決策機構的集體腐敗，無論是相互勾結的合謀或者被外部賄賂各個擊破的臨時合作，都與主要首長的失職、縱容甚至主謀有關，都以領導集體中相互關系的失常為前提。我國法律從不認為下屬人員應當對行政首長無條件服從，而是要求所有公務員依法履行職責; 也從不認為上下級之間是人身依附關系，而應當是法律上的國家職務關系。《中華人民共和國公務員法》第12 條規(guī)定公務員履行義務，應當“按照規(guī)定的權限和程序認真履行職責”，“服從和執(zhí)行上級依法作出的決定和命令”�！吨腥A人民共和國公務員法》還規(guī)定了下級人員對上級首長的置疑權，該法第54 條規(guī)定: “公務員執(zhí)行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見”。應當依照上述法律規(guī)定，限制、解除和消滅事實上存在的不正常上下級關系，尤其是某些地方存在的人身依附關系。只有把個人服從組織與個人服從領導人員的行政組織制度建立在法律基礎之上，才能防止把上下級之間的工作關系改變成為人身依附關系，防止在一定條件下進一步墮落為腐敗合謀關系。

2. 行政職權的分解

在履行行政職能的過程中，行政機關享有很多裁量性選擇權，包括法律內(nèi)涵的行政解釋、行政職能的結構性分解、行政職能在不同部門和職位的分配、執(zhí)法環(huán)節(jié)和執(zhí)法時限等執(zhí)法程序，其中尤其重要的，是通過行政解釋程序進行行政職能的制度性分解。在缺乏系統(tǒng)性規(guī)范的情形下，利益相關人有經(jīng)濟動力通過賄賂實現(xiàn)對自己有利的行政安排，所以這里也可以成為發(fā)生腐敗的高風險領域。一項行政職權，在實體內(nèi)容上可以進行多少層的分解和延伸，在行政程序上可以設置多少實施性環(huán)節(jié)，在立法中規(guī)定是困難的，它屬于行政執(zhí)行權限的范疇。經(jīng)濟規(guī)制行政許可制度，很大程度上基于生產(chǎn)過程的技術理由或者經(jīng)驗案例設計的。例如，關于產(chǎn)品的生產(chǎn)許可是否可以延伸到產(chǎn)品包裝就屬于這類問題。對于某些產(chǎn)品來說，包裝可能會對產(chǎn)品品質(zhì)的保持發(fā)生影響，包裝物和包裝流程可能需要新的添加劑或者涂料。對生產(chǎn)與包裝許可的分離、合并或者作為其中一項的延伸，如果立法本身保持沉默，就自然歸入行政裁量范圍。法律的沉默可以推定為對行政的授權，因為行政必須回答法律回避的執(zhí)行問題。行政機關解決上述問題的方式之一，是經(jīng)過請示后得到上級的批復，再按照不公開的內(nèi)部批復設置、分配和行使職權。內(nèi)部行政批復同時具有法律約束性和程序封閉性，批復的制定和執(zhí)行并不設置對當事人的程序權利。在缺乏外部監(jiān)督的情形下，行政機關從批復獲得的權力是高度裁量的。批復往往針對特定請示制定，其效力范圍和法律屬性也存在不確定性，并不具備法律性規(guī)范的全部要素，所以下級機構在執(zhí)行上獲得極大的裁量空間。這類裁量會吸引被規(guī)制人競相對執(zhí)法機構進行賄賂，以通過行政機構達到排擠市場競爭者的目的。由此可見，內(nèi)部批復作為行使裁量權的依據(jù)，存在很大的腐敗風險。行政職能的制度性分解，具有普遍的約束效力，應當受到行政規(guī)章或者行政規(guī)范性文件制定程序制度的規(guī)范，并且納入腐敗預防的范疇加以防范。

3. 例外管理

行政例外管理的腐敗風險并不低于行政內(nèi)部批復。例外的存在形式往往是所謂“特事特辦”和“特別需要”，采取“打招呼”、“寫條子”方式做出決策。正式的例外管理可以成為取得特權或者特殊便利的合法通道。例外管理權意味著擺脫既有規(guī)則的約束。如果例外行使主體太多或者適用領域太大，以至于超過正式規(guī)則的適用面，例外也就事實上廢止了普遍規(guī)則。例外是一種高度裁量形式，享有例外權限的人也可能成為潛規(guī)則的制定者，因而其腐敗風險超乎尋常。停止部分“高考加分錄取”，是實行行政廉潔原則和預防腐敗的重要措施。“高考加分錄取”曾經(jīng)是全國高校統(tǒng)一考試招生制度的例外措施，由于出現(xiàn)了腐敗行為埋沒和歧視了優(yōu)秀考生，是例外管理失控并產(chǎn)生腐敗的一個新近例證。例外有存在的必要。任何規(guī)則都不能夠排除例外，因為它有軟化規(guī)則的僵硬性和脫離現(xiàn)實多樣性的缺陷，但是例外也可以給圖謀不軌的行賄人提供機會。這種機會的重要性，在于行賄人本來完全不可能通過正當途徑取得其所希望的利益。這種巨大的利益吸引行賄人不惜鋌而走險高額行賄，對預防行政腐敗的國家廉政能力提出嚴峻考驗。反思例外管理失控并導致腐敗的原因，主要是適用例外的決策權過于集中于行政負責人和主管人員、適用例外的程序不透明和缺乏充分的外部監(jiān)督。為了有效管理例外和預防腐敗，應當把例外管理提高到與規(guī)則適用并列的位置，對例外適用事項進行列舉規(guī)定，實行程序上的公開透明和適用條件的規(guī)范化。

結語

政治安全是優(yōu)先適用行政廉潔原則的首要考慮。以預防腐敗為理由，限制、減少和停止對行政機關的授權或者改變行政職權的實施方式，經(jīng)常會受到因噎廢食的責難。但是如果腐敗達到異常嚴重的程度，以至于正式制度不能有效實施和影響社會對政府基本信任，就不得不把保障政治安全置于首要的位置。安全利益是生死攸關的根本利益，是政府施政的前提條件。當然如果腐敗對政治安全的威脅和危害下降，就應當對適用行政廉潔原則的優(yōu)先程度進行必要的調(diào)整。預防腐敗一直是設計和維護一個優(yōu)良政體的出發(fā)點，例如從預防腐敗出發(fā)對公務員道德屬性和道德水準做出基本假設，是制定官員制度和維護政體安全的前提。官員清廉是人們對理想社會的一個長久期待，莫爾在五百多年前寫道: “作為一名官員，徇私與貪利這兩個弊病是最要不得的，它們是破壞一切公正的大敵，而公正是一個國家的力量源泉。”

當然預防腐敗不限于一個良好的官員管理制度，整個行政制度的設計都應當考慮預防腐敗和保持行政廉潔的要求。基礎制度、立法制度和行政過程是適用行政廉潔原則的三個基本方面。遏制政府腐敗是一個歷史難題，制度性預防是化解難題的重要方式。當代研究者充滿信心地說: “約翰羅蘭在其10 年前出版的經(jīng)典著作《論賄賂》中提出了一個大膽的預測: ‘正如奴隸制曾是一種生活方式，現(xiàn)在……則早已被廢除且讓人難以理解，因此，賄賂行為作為政府官員收入分配的一個主要形式也將( 有一天) 會消失。’”如果這一信念為大多數(shù)人所持有，那么克服行政腐敗和保持行政廉潔就是可以期待的。