一、理論捍格: 雙重所有權(quán)與民法法系的單一所有權(quán)觀念

信托移轉(zhuǎn)并分割所有權(quán)的設(shè)計是其本質(zhì)所在。英國法學(xué)家薩蒙德明確指出，信托屬于物權(quán)法的范疇，“信托是雙重所有權(quán)最為重要和奇特的實證。信托財產(chǎn)由兩人同時享有，兩位所有權(quán)人的關(guān)系是一方有義務(wù)為他方之利益行使其所有權(quán)。前者稱之為受托人，其所有權(quán)為信托所有權(quán); 而后者稱為受益人，其所有權(quán)為受益所有權(quán)。受托人無權(quán)享有信托財產(chǎn)之任何受益利益。因此，其所有權(quán)是形式的而非實質(zhì)的，是名義的而非真正的。從注重實質(zhì)而非形式的角度來看，受托人實際上根本就不是所有權(quán)人，充其量只是一位代理人而已，法律賦予了他權(quán)力并對他施加了為他人管理財產(chǎn)之義務(wù)。然而，在法律理論上，他不是代理人而是所有權(quán)人。法律表面上將他人的財產(chǎn)權(quán)賦予給他，由他以名義上所有權(quán)人的身份為真正所有權(quán)人的利益行使法律賦予的權(quán)利和權(quán)力。至于受托人與受益人的關(guān)系，法律認(rèn)可實質(zhì)即財產(chǎn)權(quán)歸屬于受益人而非受托人。受托人披上了所有權(quán)人的外衣，能夠代表受益人與任何人進行交易。如果除了受益人對受托人享有對人權(quán)以外，受益人不享有任何權(quán)利，那么就根本不存在信托”。

雙重所有權(quán)的觀念引入信托制度，產(chǎn)生了信托理念。信托關(guān)系中確實存在著所有權(quán)所包含的控制權(quán)與受益權(quán)的分離，正義、衡平的觀念認(rèn)為，誰有資格受益，誰就應(yīng)當(dāng)被賦予恰當(dāng)?shù)乃�有�?quán)人身份。受益所有權(quán)人的權(quán)利雖不具有絕對性，但對其擁有之物享有最終權(quán)利，自然成為唯一對物享有最終權(quán)利之人。基于此，法律應(yīng)向其提供各種救濟。受益人是否享有所有權(quán)決定了法律是否對其提供保護以及保護的程度。人們普遍認(rèn)為，普通法信托原則不能扎根于民法法系國家的主要原因就是所有權(quán)不可分割的基本觀念，從而排除了普通法信托實質(zhì)上的適用。一方面，有的民法法系國家不愿意接受無受益權(quán)的管理者可以享有信托財產(chǎn)之所有權(quán)。例如，魁北克信托法規(guī)定委托人、受托人和受益人對信托財產(chǎn)均不享有所有權(quán)。又如，中國的信托法對信托財產(chǎn)的歸屬也予以懸置。依我國《信托法》第2 條之規(guī)定，委托人在設(shè)立信托時只是將其財產(chǎn)權(quán)“委托給”受托人，并不是“移轉(zhuǎn)給”或“處分給”受托人。這一模糊規(guī)定使信托設(shè)立后之財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬成了一個懸而未決的問題。另一方面，民法法系國家之信托法不承認(rèn)受益人對信托財產(chǎn)享有追及權(quán)。日本新《信托法》將“受益權(quán)”界定為債權(quán)性質(zhì)。

日本《信托法》第2 條第7 項規(guī)定: 所謂受益權(quán)，指“基于信托行為，受托人對受益人承擔(dān)債務(wù)，交付信托財產(chǎn)等的和信托財產(chǎn)給付相關(guān)之債權(quán)( 以下稱為‘受益?zhèn)鶛?quán)’) 以及為了確保前述權(quán)利的實現(xiàn)，根據(jù)本法的規(guī)定要求受托人等為一定行為的權(quán)利”。民法法系國家將信托制度奠基于債法理論之上，將受益人享有信托利益之權(quán)利債權(quán)化。原則上，受托人違反信托本旨處分信托財產(chǎn)時，受益人僅有撤銷處分之權(quán)利，這遵循了民法中債權(quán)人之撤銷權(quán)設(shè)計。這種制度安排，無法賦予受益人對受托人的控制權(quán)，且受益人也無權(quán)取得對抗第三人的物權(quán)效力，其利益無法獲得有效的保障。因不承認(rèn)信托財產(chǎn)之雙重所有權(quán)，民法法系國家不可能設(shè)立真正意義上的信托。雙重所有權(quán)制度使信托所具有了破產(chǎn)隔離功能，使信托當(dāng)事人之債權(quán)人不能追索至信托財產(chǎn)，而民法法系中類似制度或信托制度卻不能遵循此功能。為此，民法法系國家建構(gòu)了信托財產(chǎn)的獨立性以實現(xiàn)此功能。然而，即使是建構(gòu)了信托財產(chǎn)的獨立性，也不能拋棄作為信托理念的雙重所有權(quán)。因為信托財產(chǎn)雖然名義上歸受托人所有，但卻不是受托人的責(zé)任財產(chǎn)，當(dāng)受托人破產(chǎn)時信托財產(chǎn)不可以作為受托人的財產(chǎn)列入破產(chǎn)財團，同樣，受托人死亡時也不可以作為遺產(chǎn)由其繼承人繼承。而這一過程恰恰映射了受托人所有權(quán)的非絕對性與非完整性。再則，民法法系中信托受益人由于不享有物權(quán)，僅享有對人權(quán)，不具有追及信托財產(chǎn)的權(quán)利，受益人的權(quán)利無法獲得真正的保護。然則，普通法系中信托受益人對信托財產(chǎn)享有追及權(quán)，可以追及信托財產(chǎn)至任何人手中以及財產(chǎn)的任何替代物，可以獲得物權(quán)救濟。民法法系國家通過合同的方式來設(shè)立具有信托特征的權(quán)利。然而，這種設(shè)計不同于英美信托，一是其具有功能上的有限性，二是其強制執(zhí)行只能根據(jù)當(dāng)事人的意志訴諸合同救濟而非物權(quán)救濟。沿襲了民法法系傳統(tǒng)的我國之信托法也不例外。我國《信托法》第8 條第3 款規(guī)定: “采取信托合同形式設(shè)立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取其他書面形式設(shè)立信托的，受托人承諾信托時，信托成立。”從該規(guī)定來看，我國立法將信托關(guān)系定性為合同關(guān)系。然則，“信托不能被視為合同，否則，就會導(dǎo)致處理違反信托的結(jié)果，就像處理違反合同的情況一樣”。

在我國，人們將信托關(guān)系視為一種委托經(jīng)營關(guān)系，因此，審理涉及信托關(guān)系的案件所適用的法律是合同法。這不僅導(dǎo)致受托人形式上所有權(quán)人的地位被否定，而且受益人的權(quán)利也無以保障。物權(quán)不同于合同權(quán)利，就是其對世性( “good against allthe world”)，信托關(guān)系中受益人的追及權(quán)充分體現(xiàn)了其物權(quán)本質(zhì)。信托不能解釋為僅僅將法定權(quán)利歸屬于受托人，而將追及權(quán)游離于信托之外。一物一權(quán)主義忽視了受益人權(quán)利的這一特性，這是設(shè)立真正意義上信托之致命弱點。單一所有權(quán)觀念決定了民法法系所有權(quán)的不可分割性，強調(diào)一物只有一個所有權(quán)。民法法系的絕對、單一所有權(quán)僅歸屬于同一人，信托財產(chǎn)所有權(quán)不能同時由兩個人享有。盡管學(xué)界許多人認(rèn)為民法法系單一的所有權(quán)觀念過于僵化，需要重新審視，但此觀念一直主宰著物權(quán)法領(lǐng)域。為此，科恩將其稱為“超驗的廢話”: “在法律領(lǐng)域，不難發(fā)現(xiàn)人們同樣習(xí)慣于忽視實際的價值問題或積極事實，以某種陳規(guī)的方式壟斷法律概念以逃避‘法律問題’的解決” “單一所有權(quán)”的概念使人們專注于概念、語詞而忽略了所有權(quán)的功能性分離這一社會現(xiàn)實需要。民法法系單一所有權(quán)概念極其嚴(yán)格和僵化，造成所有權(quán)概念之壟斷，忽略了實際的價值問題或積極的事實問題，需要重新審視。

二、溯源: 信托財產(chǎn)雙重所有權(quán)之羅馬法淵源

考查羅馬法中的相關(guān)概念，對我們借鑒兩大法系中共同的法律理念具有重要的意義。“古代各國的歷史終于羅馬，現(xiàn)代各國的歷史起源于羅馬”。通過比較羅馬的裁判官法( 羅馬的衡平法，下稱“衡平法”) 和英國的衡平法不難發(fā)現(xiàn)，兩者具有諸多共通之處，而且羅馬的裁判官法對英國衡平法的產(chǎn)生具有一定啟示作用。從羅馬法至今，財產(chǎn)交付于他人手中，非為自身利益而是為他人的利益或第三人的利益或僅為實現(xiàn)某種特殊目的而使用的制度優(yōu)勢一直為許多國家的法律制度所吸收，并根據(jù)各民族精神而不斷地發(fā)生變革，這實為信托之理念，構(gòu)成了羅馬法信托之基礎(chǔ)。為此，一些法學(xué)家認(rèn)為信托起源于羅馬法信托。羅馬“Fideicommissum”一詞在英國文件中就是指信托。雖然兩者存在不同之處，但不可否認(rèn)兩者均以財產(chǎn)之雙重所有權(quán)作為其基本要素。弗朗西斯·培根認(rèn)為，羅馬法中，“與用益最相似的是fideicommisseo，因此，在查士丁尼lib. 2，247 中信托是指以遺囑形式將遺產(chǎn)移轉(zhuǎn)給某人為了另外一人的用益”。

布萊克斯通認(rèn)為，“從起源來看，用益與信托在本質(zhì)上具有共通性，或幾乎幾近一樣: 用益更接近民法中的fideicommisseo 而不是用益權(quán)( ususfructus) ……” “一些羅馬法的原則對土地用益制度的構(gòu)筑產(chǎn)生助益，此用益是一種確定的利益，有別于法定權(quán)利。在fideicommissa 制度中法定所有權(quán)與受益所有權(quán)的分離與用益制度極其相似”。作為英國用益的模板，羅馬法信托被神職人員引入到英國以規(guī)避法律對土地移轉(zhuǎn)的限制性規(guī)定以及防止土地集中于教會和公司的手中。13 世紀(jì)，英國的神職人員及其他人利用羅馬類似的制度設(shè)計“用益”來實現(xiàn)自己所想實現(xiàn)的目的，主要作為一種規(guī)避法律對所有權(quán)取得之限制的管道。由于神職人員熟知羅馬法的雙重所有權(quán)，利用這種雙重所有權(quán)制度來規(guī)避法律，從而將財產(chǎn)移轉(zhuǎn)于受托人，由其為教會的利益而持有。同時，英國的封建法律規(guī)定: 土地不能遺囑繼承; 財產(chǎn)由嫡長子繼承; 丈夫有權(quán)取得妻子的個人財產(chǎn)。于是，人們采用了羅馬法信托相似的用益制度來規(guī)避這些法律。這種設(shè)計成功而有效地規(guī)避了法律，促進了家族財富的傳承、防止了土地資產(chǎn)因叛國等罪名而被罰沒。

愛德華三世時，信托的觀念真正從羅馬引入到英國。作為英國信托前身的用益制度，是由衡平法院創(chuàng)設(shè)的，衡平法院的規(guī)則主要源自于教會法，而教會法本身主要受羅馬法的影響，特別是受羅馬遺囑法的影響。教會法院被賦予了遺囑事務(wù)的管轄權(quán)，在查士丁尼法典中作為遺贈財產(chǎn)保護人的大主教或當(dāng)時為數(shù)不多的會讀寫的神職人員享有審理遺囑糾紛的權(quán)力。因此，為達到此目的，其結(jié)構(gòu)設(shè)計為: 法定所有權(quán)賦予給某人，而受益用益賦予給另一個人。用益制度強調(diào)受托人的良心，這種良心的重要憑證就是委托人與受托人彼此之間的信任即trust，這個詞也就是信托一詞的英文。無論是羅馬法信托還是英國信托均對受益人權(quán)利予以承認(rèn)與保護。最初，羅馬法信托和英國信托均是為了規(guī)避“法律”而設(shè)計的，這種游離于法律邊緣，企圖反映從當(dāng)時社會經(jīng)濟政策之法律束縛及負(fù)擔(dān)下掙脫的特質(zhì)一直存在于羅馬法和英美法信托之基本概念與架構(gòu)中。羅馬法信托主要源于規(guī)避羅馬法對遺囑選擇受益人的嚴(yán)格限制性規(guī)定，如果立遺囑人希望讓某人受益，而法律又不允許其作為受遺贈人，就可以先遺贈給法律允許的人，要求該受遺贈人為其希望受益的人的用益而運作此財產(chǎn)，這在羅馬法上稱為信托。遺囑人意圖的實現(xiàn)完全取決于或寄希望于受遺贈人的誠信。“

后來，奧古斯塔斯皇帝執(zhí)政官進行干預(yù)以阻止信托之違反并為強制執(zhí)行。一種特殊的法官被指派進行解釋和執(zhí)行信托法律，其職責(zé)就是要求受遺贈人按遺囑將財產(chǎn)交付于第三人。”公元529 年至531 年期間，查士丁尼進行了一系列的程序改革，并將受益人的利益轉(zhuǎn)化為了一種具有對世效力的對物權(quán)，尤其是能對抗從受托人處善意取得的買受人。一直游離于羅馬法之外的信托在繼承或遺贈中取得了相應(yīng)的地位，兩者事實上交織在一起了。查士丁尼所作的這種改革與千年后英國的《用益法》所產(chǎn)生的影響可謂是同樣深遠(yuǎn)。無論是羅馬法還是英美法中，衡平法對所有權(quán)的貢獻之一就是通過程序法對所有權(quán)予以保護。在羅馬法中，受益人所有權(quán)不僅由裁判官法予以認(rèn)可，而且通過特定的訴訟程序予以保護。普布利西安之訴通常是被視為羅馬法中對衡平所有權(quán)之救濟方式，它本質(zhì)上是一種對物訴訟。由裁判官對以非正式的方式如讓渡或交付的方式而不是要式買賣或擬訴棄權(quán)的方式取得要式物的人所給予的保護。在此情形下，物之取得人不能成為財產(chǎn)之市民法所有權(quán)人，但被裁判官賦予了事實上所有權(quán)人的地位。財產(chǎn)視為善意持有，其取得之人作為善意或裁判官所有權(quán)人可通過時效即占有財產(chǎn)達到規(guī)定的期限即可成為真正的所有權(quán)人。

普布利西安之訴實際上是裁判官法賦予善意所有權(quán)人的保護，與返還所有物之訴對市民法所有權(quán)人一樣。在時效期間完成前善意所有權(quán)人喪失占有的，可以利用此訴訟從非合法持有人之處恢復(fù)占有，無論此人是否是善意占有人，通過此種訴權(quán)的行使，以保全其喪失占有之標(biāo)的物。普布利西安之訴是一種擬制之訴，其基于擬制善意所有權(quán)人通過時效已經(jīng)成為了真正的市民法所有權(quán)人。

它是善意而有合法原因的受讓人喪失對其物的占有時所提起回復(fù)占有之訴。普布利西安之訴是對返還所有物之訴的修正。裁判官通過普布利西安之訴創(chuàng)設(shè)了另一種所有權(quán)，自拜占庭時代以來稱為善意所有權(quán)或裁判官法所有權(quán)，所有人被蓋尤斯稱之為善意所有權(quán)人，此種所有權(quán)人可以對抗任何人，包括真正的所有權(quán)人。因此，此種所有權(quán)人之權(quán)利與所有權(quán)一樣具有排他性，這種所有權(quán)人與真正所有權(quán)人同時存在。裁判官法所有權(quán)人也可獲得針對第三人的所有權(quán)人之保護，其所有權(quán)具有所有權(quán)的全部法律特征。總之，由榮譽法所誕生的裁判官所有權(quán)克服了市民法之呆板，從而使所有權(quán)制度更加靈活。普通法與衡平法的關(guān)系猶如羅馬法中市民法與榮譽法( 裁決官法) 的關(guān)系。衡平法在羅馬法和普通法系中均居重要地位。無論羅馬法抑或英國法均有普通法和衡平法二個分支。羅馬法稱為市民法和裁判官法( 又為“榮譽法”或“衡平法”) 。以雙重所有權(quán)為核心之信托理念是衡平法的產(chǎn)物，且衡平法僅關(guān)注信托財產(chǎn)之所有權(quán)。

市民法( 羅馬的普通法) 和普通法中，必要的救濟常常不當(dāng)、不足甚至在許多情形下缺失。在羅馬，這些缺陷由裁判官彌補; 在英國，由國王任命的衡平法官來解決。衡平法一般是遵循普通法的，但認(rèn)為適宜的情況下，裁判官也會對普通法進行干預(yù)，裁判官會對普通法作出擴張解釋，而且斯多葛學(xué)派的哲學(xué)被廣泛運用于普通法的衡平解釋中。羅馬衡平法的理念被潛移默化的滲入到英國衡平法中。衡平法以這樣或那樣的形式阻止不公平的事情發(fā)生。英國早期，衡平法官被稱為“消滅不公平法的法官”。英國的衡平法院在羅馬程序的基礎(chǔ)上發(fā)展了自己的程序規(guī)則。事實上，衡平法原則在羅馬法和英美法中均已存在。民法法系沿襲了羅馬法的傳統(tǒng)，是“羅馬法適應(yīng)于近代歐洲大陸各國之別名也。”羅馬法為近代法律名詞及概念之淵源，其中“信托”一詞也為“羅馬法所恩賜也”。“真正意義上的衡平是所有法律的靈魂和精神，由其對實在法進行詮釋并創(chuàng)造理性的法。為此，衡平與公正是同義語。這是對衡平規(guī)則真正和精確的理解。在此意義上，衡平法本質(zhì)上而非名義上在每一法理學(xué)體系中占據(jù)重要地位。”

普通法與市民法均為古老且古板的法律，被衡平法法官或羅馬裁判官所緩解，通過衡平的考量以適應(yīng)新的需要。后來，英國與羅馬的兩種體系均融合為一體。在羅馬，遠(yuǎn)在康斯坦丁大帝之前，兩種體系已經(jīng)融合。英國1873 年頒布的“裁判法”，取消了對法定所有權(quán)與衡平所有權(quán)保護的區(qū)分，在保護效果上，衡平所有權(quán)與法定所有權(quán)沒有區(qū)別。用衡平法專家的話來說，“兩條河流會聚一起，在同一河道上流淌，但河水卻不混合”。然而，有人忽略了一些事實: 雖然普通法與衡平法的融合使“法定”一詞運用于曾經(jīng)被普通法所忽視的而被衡平法所創(chuàng)造的權(quán)利和利益之上，這已成為理所當(dāng)然之事，但這種術(shù)語的變化并不能抹殺法定所有權(quán)與衡平所有權(quán)之間業(yè)已存在的基本和根深蒂固的區(qū)別。“只要信托存續(xù)，法定所有權(quán)與衡平所有權(quán)之間的區(qū)分就必然存在。法定所有權(quán)賦予給了為了他人的利益持有財產(chǎn)的人; 衡平所有權(quán)給了受益人。普通法與衡平法的區(qū)分在一定的范圍內(nèi)是真實的、自然的。”整個羅馬衡平法的歷史，就是一個在支持、補充和修正舊的市民法的基礎(chǔ)上，不斷的發(fā)現(xiàn)“法”，發(fā)現(xiàn)“自然”的過程。盡管裁判官法所有權(quán)不完全具有市民法所有權(quán)概念的要素，但在實踐中具有與市民法所有權(quán)同等之地位，獲得了法院的同等保護。裁判官法所有權(quán)的產(chǎn)生克服了市民法的瑕疵和時弊，避免了當(dāng)事人移轉(zhuǎn)所有權(quán)不為法律所承認(rèn)的困境，通過尋求一種事實上的簡易救濟措施來賦予當(dāng)事人以物權(quán)，從而使他們享有的各種實質(zhì)權(quán)利具有法律效力。善意或衡平一詞獲西奧菲勒斯的批準(zhǔn)，他還將衡平( 裁判官) 所有權(quán)稱為自然所有權(quán)，與法定的、市民的和市民法所有權(quán)相對應(yīng)。蓋尤斯直接將這種所有權(quán)的分離稱為雙重所有權(quán)，因為同一物之所有權(quán)分別歸屬于不同的所有權(quán)人，其中一人享有市民法所有權(quán)，而另一人則享有善意所有權(quán)。蓋尤斯指出: “由于羅馬法公民可以享有雙重所有權(quán)，要么善意或裁判官法所有權(quán)，要么法定或市民法所有權(quán)，要么這兩種所有權(quán)并享，因此，所有權(quán)人所享有的奴隸之所有權(quán)僅僅是裁判官法之所有權(quán)，不享有市民法之所有權(quán)。如果所有權(quán)人僅享有市民法所有權(quán)，那么，他被認(rèn)為不享有對奴隸的所有權(quán)。”在羅馬法信托中，善意所有權(quán)最后視為受益所有權(quán)，一旦善意所有權(quán)人持有財產(chǎn)達規(guī)定期限，他就成為實際的所有權(quán)人。由裁判官所創(chuàng)設(shè)的裁判官法所有權(quán)，一經(jīng)創(chuàng)設(shè)，被裁判官用于其他創(chuàng)新的制度中如遺囑信托等制度中，產(chǎn)生了一種確定的利益與法定所有權(quán)相分離。由于裁判官所有權(quán)既沒有動搖市民法所有權(quán)，又能解決新形勢下面臨的新問題，產(chǎn)生了同一標(biāo)的物上兩種所有權(quán)并存的格局。在查士丁尼時代，這兩種所有權(quán)形式融合為一種即市民法所有權(quán)。

雙重所有權(quán)制度曾在羅馬法中起著重要作用，盡管因法律的發(fā)展而形式上消失，但其理念自始至終并未曾被棄之。在民法法系中雖可發(fā)現(xiàn)它的一些痕跡，但也失去了全部的重要性; 在普通法系中，隱匿于傳統(tǒng)的法學(xué)理論中，具有重要的實踐意義。雖然羅馬法的市民法所有權(quán)和裁判官法所有權(quán)已融合，但其所體現(xiàn)的衡平法的精神還在。衡平法的理念可以修正或彌補法律的不足。當(dāng)正義需要用法律的實質(zhì)來捍衛(wèi)時，衡平法的精神仍然可以使法律充滿生機。信托財產(chǎn)上所有權(quán)的分化便是所有權(quán)制度領(lǐng)域里的一個重大突破�？v觀信托財產(chǎn)所有權(quán)發(fā)展的軌跡，無論是羅馬法還是英國法中均有同一物上之嚴(yán)格的法定所有權(quán)和受益所有權(quán)之分，英國法稱之為“法定所有權(quán)”和“衡平所有權(quán)”，羅馬法稱為“市民法所有權(quán)”和“裁判官法所有權(quán)”。衡平法的精神就是賦予受益人以實質(zhì)上的所有權(quán)，從而保護其利益不受侵害。他們被賦予了法律認(rèn)可的所有權(quán)，也不過是立法技術(shù)上的一種技巧、制度體系上的一個合理安排而已。“雙重所有權(quán)”的理論是對實物形態(tài)所有權(quán)和價值形態(tài)所有權(quán)的功能區(qū)分，是對財產(chǎn)歸屬與利用關(guān)系進行的符合真意的梳理。

三、觀念變革: 信托財產(chǎn)雙重所有權(quán)觀念的引入

在財產(chǎn)法領(lǐng)域，信托使普通法系與民法法系產(chǎn)生強烈的對抗。“衡平所有權(quán)”在民法法系面前就像是一種魔術(shù)，顛覆了民法法系的物權(quán)框架。雖然我們完全照搬英美信托這樣的外來制度不合時宜，但在堅持物權(quán)法原則的基礎(chǔ)上吸收國外精細(xì)化的規(guī)則、制度和技巧，變革現(xiàn)有制度，保障現(xiàn)有法律體系內(nèi)的協(xié)調(diào)又未嘗不可。在堅持物權(quán)法的一物一權(quán)原則的基礎(chǔ)上變革僵化的所有權(quán)制度，從觀念上正視所有權(quán)的當(dāng)代變革與發(fā)展是完全必要的。具有民法法系傳統(tǒng)的蘇格蘭對普通法信托制度的全盤接受為民法法系國家引入信托財產(chǎn)雙重所有權(quán)觀念提供了有益的借鑒。

1. 蘇格蘭信托財產(chǎn)雙重所有權(quán)之“活法”。盡管為實現(xiàn)類似信托之目的，民法法系一些國家在新的價值理念的作用下試圖設(shè)計一些其它法律制度，以期在角色和作用上實現(xiàn)英美信托之功用，在實踐中產(chǎn)生了類似于信托的法律制度，但民法法系國家在創(chuàng)設(shè)類似信托制度的嘗試中仍囿于所有權(quán)單一理論，對受益人的物權(quán)保護不予承認(rèn)，最終導(dǎo)致不存在真正意義上的信托。論及信托，人們自然會提到蘇格蘭信托。因蘇格蘭法沿襲民法法系的傳統(tǒng)，蘇格蘭信托法具有自己獨到的特征，但沒有證據(jù)證明其緣起。不過，有學(xué)者認(rèn)為蘇格蘭信托深受羅馬法信托的影響，但沒有理由認(rèn)定蘇格蘭信托受羅馬法的影響超過英格蘭信托的影響。從收集的資料來看，蘇格蘭信托所發(fā)揮的功能及一般的外在形式與英格蘭信托模式相差無幾。蘇格蘭信托與英格蘭信托的發(fā)展軌跡是完全相同的，尤其是受益人權(quán)利具有物權(quán)本質(zhì)。17 世紀(jì)起，蘇格蘭發(fā)展起來的一種信義制度稱為“信托”，與民法法系的信托發(fā)展截然不同。信托被土地主用于避免因從事商事企業(yè)活動而可能被沒收資產(chǎn)而創(chuàng)設(shè)。作為一種規(guī)避風(fēng)險的擔(dān)保工具，土地主利用信托表面上絕對處分其資產(chǎn)，實際上該資產(chǎn)還可以返還，以規(guī)避當(dāng)時的法律限制。這樣，信托被廣泛使用且具有“欺詐性”。

為此，蘇格蘭議會通過了《1696 年法案》，其中第25 章至今有效。該法規(guī)定了委托人或受益人在主張自己權(quán)利時的舉證責(zé)任，有力證明了信托當(dāng)時十分普遍且具有相當(dāng)價值。蘇格蘭信托與英格蘭信托一樣在18 世紀(jì)和19 世紀(jì)廣為流行。在蘇格蘭信托法的發(fā)展歷程中，英格蘭衡平法院裁判中的原則所產(chǎn)生影響的不容忽視。自1861 年起，蘇格蘭制定了一系列的法律以促進信托之管理，但這些法律被1921 年的蘇格蘭法所取代并進一步強化了受托人的權(quán)力。與此同時，受益人取得了一些救濟方式如追及信托財產(chǎn)到其替代物和第三人手中，第三人善意知悉除外。衡平法原則在構(gòu)筑信托財產(chǎn)之雙重所有權(quán)制度中起著不可或缺的作用。盡管蘇格蘭有本土的信托法，但是在諸多方面，完善的普通法衡平原則對蘇格__蘭信托法的精細(xì)化具有重大影響。如果有人認(rèn)為蘇格蘭法沒有衡平法因素，那就大錯特錯了。誠然，從其法律史及其發(fā)展來看，蘇格蘭從未曾有過衡平法院，但是源自于自然正義的衡平法以一般原則的方式在蘇格蘭法中比比皆是，其存在和影響在學(xué)界已被普遍認(rèn)可。盡管蘇格蘭法主要源自于羅馬法，但衡平法對蘇格蘭法有著深遠(yuǎn)的影響。

信托法的確立及其后續(xù)的發(fā)展是衡平法的產(chǎn)物，因此，蘇格蘭法中的衡平法原則使信托財產(chǎn)雙重所有權(quán)制度有了其存在的理論根基。只是在蘇格蘭法中沒有這種“雙重所有權(quán)”的稱謂而已。信托財產(chǎn)雙重所有權(quán)制度由受益人權(quán)利的本質(zhì)所決定。英格蘭信托中受益人權(quán)利的本質(zhì)或內(nèi)在結(jié)構(gòu)很難清晰描繪。關(guān)于蘇格蘭法中信托財產(chǎn)受益權(quán)之屬性，如同普通法信托一樣存在諸多爭議，存在著受益人權(quán)利的債權(quán)說與物權(quán)說等觀點。債權(quán)說認(rèn)為，受托人享有信托財產(chǎn)之完整的所有權(quán)和處分權(quán)，作為所有權(quán)人有義務(wù)與責(zé)任為信托資產(chǎn)之管理。受益人之權(quán)利應(yīng)視為一種債權(quán)，其權(quán)利可以根據(jù)委托人的指示依財產(chǎn)之性質(zhì)而繼承或移轉(zhuǎn)。受益人可以轉(zhuǎn)讓其受益，也可用其償還債務(wù)。物權(quán)說認(rèn)為，在信托登記的前提下，如果受托人為自身利益將信托財產(chǎn)移轉(zhuǎn)于他人或違反信托，這時，受讓人被推定為知情受讓人，那么，受益人可以從受讓人處索回財產(chǎn)，有過錯的受讓人僅可以對欺詐之受托人提起對人訴訟。如果信托未登記，情況比較復(fù)雜。

此時，登記或未登記不能作出受讓人知情或不知情的推定，當(dāng)然可為其他證據(jù)所推翻。如果受托人轉(zhuǎn)讓的是非登記的信托財產(chǎn)，而受讓人支付了相當(dāng)?shù)膶�價，那么，該受讓人初步取得該財產(chǎn)之所有權(quán)，不為受益人所追索。毫無疑問，如果受益人可以證明受讓人明知受托人違反信托而受讓財產(chǎn)的，那么，受益人完全可以取回財產(chǎn)。實踐中，關(guān)于受益人權(quán)利的性質(zhì)，盡管有登記法律制度，蘇格蘭法與英格蘭法的觀點則是一樣的，主要區(qū)別在于蘇格蘭法規(guī)定的舉證責(zé)任更重一些。與英格蘭信托一樣，委托人設(shè)立信托須將財產(chǎn)移轉(zhuǎn)于信托名下，以受托人名義進行登記，受托人實為名義上的所有權(quán)人�？傊�，許多世紀(jì)以來，蘇格蘭信托與英格蘭信托并肩發(fā)展，在很大程度上遵循英格蘭法，并吸收了英格蘭信托的全部技術(shù)優(yōu)勢。盡管蘇格蘭是擁有民法法系傳統(tǒng)的國家，但普通法信托制度則被全盤接受。

2. 信托財產(chǎn)雙重所有權(quán)引入之邏輯路徑。無論是羅馬法信托還是英國法信托，其基本要素均是所有權(quán)的分離。無論在普通法系還是在羅馬法中，衡平所有權(quán)皆為衡平法之產(chǎn)物，法定所有權(quán)和衡平所有權(quán)的分離，體現(xiàn)了信托之本質(zhì)。羅馬法時代存在著衡平法，裁判官通常被認(rèn)為是羅馬衡平法的創(chuàng)造者之一。羅馬法的信托屬衡平法所創(chuàng)造。普布里安之訴通常是對羅馬衡平所有權(quán)之救濟，基本上是對物訴訟。在羅馬信托關(guān)系中，受托人享有市民法所有權(quán)，與之相對，受益人享有衡平所有權(quán)，是一種對物權(quán)，可以對抗知情的第三人。事實上，裁判官法之所有權(quán)是為了彌補市民法之形式主義而設(shè)立，在時效未完成前市民法所有權(quán)人有名無實，而裁判官法所有權(quán)人在市民法上雖無所有權(quán)，但依裁判官法之規(guī)定，可以行使一般所有權(quán)人之各種權(quán)利，是實質(zhì)上的所有權(quán)人。這種分離所有權(quán)制度一直持續(xù)到優(yōu)士丁尼時期，要式物和略式物的劃分最終被拋棄時，此意義上的雙重所有權(quán)的區(qū)分亦被廢除。然而，雙重所有權(quán)制度的理念卻影響深遠(yuǎn)，在羅馬法的諸多制度中均已得到體現(xiàn)，如嫁資，信托擔(dān)保，永佃權(quán)等制度中。英美法中的衡平法所有權(quán)，極有可能是在其影響下形成的。

羅馬法雙重所有權(quán)制度對英美法系所有權(quán)制度產(chǎn)生了重要影響，其雙重所有權(quán)制度的理念仍值得我們研究和借鑒。信托財產(chǎn)上所有權(quán)的分離是所有權(quán)制度領(lǐng)域里的一個重大突破，這并非普通法系信托之專利，所有權(quán)的功能分離在羅馬法時代業(yè)已突出表現(xiàn)。起初，羅馬法僅承認(rèn)受益所有權(quán)人享有對人權(quán)或一種道德請求權(quán)，如在沒有利用市民法規(guī)定的形式移轉(zhuǎn)財產(chǎn)的情況下，當(dāng)事人可以根據(jù)財產(chǎn)之性質(zhì)經(jīng)過1 - 2 年的時效期間即可取得所有權(quán)。然則，未來的所有權(quán)人如果喪失占有給第三人或面對法定所有權(quán)人的返還所有權(quán)之訴，那么，他的權(quán)利就難以獲得保護。在共和國后期由于大規(guī)模的商事交易，所有權(quán)取得的方式就已過時，需要對受讓人的所有權(quán)予以先期保護。裁判官賦予了未來的所有權(quán)人一種針對第三人占有人以及法定所有權(quán)人的訴訟，從而給其創(chuàng)設(shè)了一種法律地位稱為善意所有權(quán)人，現(xiàn)在其所有權(quán)稱為善意所有權(quán)。蓋尤斯直接稱其為“雙重所有權(quán)”，因為所有權(quán)分割使一人成為了法定所有權(quán)人而另一人也將財產(chǎn)歸屬于其自有財產(chǎn)。在羅馬法信托中，信義人僅受其誠信制約，須按與委托人的協(xié)議履行義務(wù)，后來奧古斯都皇帝使受益人的權(quán)利具有可訴性，由其任命的裁判官通過裁判予以保護。在羅馬__法中，受益人可以起訴財產(chǎn)之繼承所有權(quán)人，裁判官賦予其根據(jù)信托享有財產(chǎn)之占有權(quán)。這使得受益人可以從任何占有人處取回財產(chǎn)，除善意支付對價的受讓人外。另外，在繼承人破產(chǎn)的情況下，受益人享有比信義人之普通債權(quán)人優(yōu)先的權(quán)利。

通過此種設(shè)計，當(dāng)事人所創(chuàng)設(shè)的地位有效的分離了財產(chǎn)的法定或市民法所有權(quán)與受益權(quán)，羅馬人視這種方式有效地保護了受益人的利益，并稱之為“雙重所有權(quán)”，在當(dāng)今民法法系被認(rèn)為不存在衡平法的體系中，這種效果可以通過立法者和法官創(chuàng)造性的干預(yù)來實現(xiàn)。羅馬法時代所有權(quán)制度的變革經(jīng)歷了雙重所有權(quán)確立到融合的歷程，公平正義的衡平理念一直存在，這主要體現(xiàn)在受益人所有權(quán)的保護方式上。正視現(xiàn)實發(fā)展，不拘泥于傳統(tǒng)的態(tài)度或許是我們厘清信托財產(chǎn)之所有權(quán)歸屬唯一可行的方法。既然所有權(quán)中存在著控制權(quán)和受益權(quán)的分離，正義和衡平的觀念認(rèn)為，誰有資格受益，誰就應(yīng)恰當(dāng)?shù)谋毁x予所有權(quán)人地位，但受益所有權(quán)人的權(quán)利不具有絕對性，他只是對其擁有之物享有最終權(quán)利，受益所有權(quán)人自然成為對物享有最終權(quán)利之人。民法法系國家可以將信托財產(chǎn)之“分離所有權(quán)”設(shè)計中受益所有權(quán)作為一種新型的物權(quán)在民法典或物權(quán)法中予以規(guī)定，從而使信托有所依歸。羅馬法承認(rèn)一些關(guān)系中包括信托在內(nèi)的所有權(quán)分離之設(shè)計，這種承認(rèn)既不是一物一權(quán)的例外，也不是對羅馬法時代以所有權(quán)為中心的法律觀念的否定。“羅馬法對世界文明最偉大的貢獻就在于，它向世界表明，以不同民族及其不同發(fā)展階段都能接受的常識為基礎(chǔ)，建立一套法律體系是完全可能的。”我們需要正視所有權(quán)的當(dāng)代發(fā)展與變革，在堅持一物一權(quán)原則的基礎(chǔ)上，發(fā)揮衡平理念對所有權(quán)制度變革和發(fā)展的作用，對一些特定的財產(chǎn)關(guān)系根據(jù)需要采用“雙重所有權(quán)”，建立與一般財產(chǎn)關(guān)系“一物一權(quán)”制度并行不悖的特定財產(chǎn)之雙重所有權(quán)制度，這應(yīng)當(dāng)是羅馬法雙重所有權(quán)制度當(dāng)代發(fā)展的邏輯軌跡，同時，又解決了民法法系一直困擾的信托與物權(quán)理論相捍格的問題。因此，為滿足不同社會主體的現(xiàn)實需要，立法者應(yīng)考慮將所有權(quán)在本質(zhì)上予以分割，并分別賦予不同的主體，由各所有權(quán)主體完全自主的駕馭作用于同一物之上的所有權(quán)，只要他們相互之間的權(quán)利不產(chǎn)生沖突即可。這實際上是所有權(quán)發(fā)展過程中所有權(quán)發(fā)生功能分離的過程。它是在新的價值理念要求下所作出的必要的、應(yīng)有的修正，從而使所有權(quán)的功能性運用達到了更高、更完美的境界。信托財產(chǎn)所有權(quán)的分離是所有權(quán)制度領(lǐng)域里的一個重大突破。有學(xué)者認(rèn)為之所以產(chǎn)生雙重所有權(quán)，是因為一個法域中有普通法和衡平法的存在。

然則，如果在沒有這兩種體系的現(xiàn)代法域中，雙重所有權(quán)制度同樣可以得到發(fā)展，這完全取決于立法者和法官創(chuàng)造性的工作。從民法法系國家的羅馬法傳統(tǒng)來看，衡平法不僅存在，而且其精神一直傳承。沿襲羅馬法傳統(tǒng)的蘇格蘭信托法，一直遵循衡平法的原則，保持著衡平法理念，并深受普通法信托的影響，賦予了受益人對信托財產(chǎn)的追及權(quán)，受益人權(quán)利不僅具有物上代位性還具有追及力，儼然具有物權(quán)之特征。為使信托制度本土化，可以以衡平精神為考量，將受益人的所有權(quán)作為一種新的物權(quán)在物權(quán)法中予以規(guī)定。物權(quán)法應(yīng)當(dāng)具有開放性，物權(quán)的范圍應(yīng)根據(jù)實踐的需要在民法典中予以擴大。

物權(quán)制度保護的重心應(yīng)從保護單純的歸屬轉(zhuǎn)向保護更有價值的使用和受益，我國立法應(yīng)將信托的價值部分進行有效配置，將之歸屬于受益人，使受益人享有受益所有權(quán)，并與受托人之法定所有權(quán)并列，創(chuàng)建“雙重所有權(quán)”，而不是將信托建立在債法的基礎(chǔ)之上，否則，所建立的信托將會不倫不類，信托當(dāng)事人的權(quán)利尤其是受益人的權(quán)利無法得以保障。最后，借鑒歐盟民法典草案的務(wù)實精神，即使因為民法理論的捍格，為了滿足經(jīng)濟、社會需要，從實踐理性的角度，通過立法技術(shù)納入到物權(quán)法中。在我國，物權(quán)法第8條規(guī)定，“其他相關(guān)法律對物權(quán)另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”，此規(guī)定彰顯了我國物權(quán)法的包容性和靈活性，有鑒于此，依據(jù)物權(quán)法此條之規(guī)定，在信托法中規(guī)定受益人享有受益權(quán)，使之與受托人的法定所有權(quán)并存，從而創(chuàng)建具有中國特色的“雙重所有權(quán)”制度。