一、基層國(guó)土執(zhí)法困境的既有解釋

由于人多地少的基本國(guó)情，中國(guó)施行最為嚴(yán)格的土地管理制度，通過(guò)土地用途管制等手段加強(qiáng)耕地保護(hù)，強(qiáng)化規(guī)劃管理。但即便如此，由于土地背后蘊(yùn)藏著巨大利益，土地開(kāi)發(fā)和出讓成為了地方政府以地生財(cái)?shù)闹饕�手段，�?dǎo)致土地違法現(xiàn)象非常嚴(yán)重。國(guó)土資源部發(fā)布的 2013 年 《國(guó)土資源公報(bào)》顯示，2013 年發(fā)現(xiàn)土地違法案件 83450 起，涉及土地面積 41051 公頃，其中涉及耕地 12314公頃，而 2001年土地違法案件 130129 件，涉及土地面積 26465 公頃，其中耕地 10171 公頃。

從2001 年到 2013 年，國(guó)家不斷地強(qiáng)調(diào)土地保護(hù)的重要性，持續(xù)加強(qiáng)相關(guān)立法，加大對(duì)土地違法案件的查處和懲罰力度，但是土地違法并沒(méi)有收斂，表現(xiàn)出在高壓態(tài)勢(shì)下土地違法面積雖然短時(shí)期下降，但隨后再次上漲的波狀趨勢(shì)。國(guó)土執(zhí)法越來(lái)越走向了一種困境: 在政府和社會(huì)都認(rèn)識(shí)到保護(hù)耕地、維護(hù)國(guó)家糧食安全重要性的同時(shí)，土地違法現(xiàn)象卻沒(méi)有因?yàn)檫@種認(rèn)識(shí)或者立法而減少。造成這種困境的原因，究竟是執(zhí)法能力的缺陷，還是制度規(guī)則的缺陷? 學(xué)界對(duì)此關(guān)注了很多，當(dāng)前主要存在著三種解釋。

第一種解釋是法律規(guī)則上的缺陷。這種觀點(diǎn)主要集中在兩個(gè)層面，第一個(gè)層面認(rèn)為當(dāng)前的法律還不完備。皮斯托和許成鋼提出了不完備法律理論，認(rèn)為當(dāng)法律不完備時(shí)，法律的阻嚇效果會(huì)被削弱，而法院天生就被設(shè)計(jì)成被動(dòng)執(zhí)法者和主要的事后立法者，如果沒(méi)有人就違法行為向法院提起訴訟，法院就無(wú)法采取行動(dòng)制止違法行為并處罰違法者，因此僅靠法院執(zhí)法難免會(huì)導(dǎo)致執(zhí)法不足。第二個(gè)層面認(rèn)為法律在立法過(guò)程中缺乏公眾的參與，從而缺乏正當(dāng)性，導(dǎo)致法律難以有效實(shí)施。王錫鋅在研究中國(guó)行政執(zhí)法困境時(shí)指出，當(dāng)違規(guī)行為獲得某些基于傳統(tǒng)、文化、習(xí)俗的支持時(shí)，便可能具備廣泛性和持續(xù)性的特征，政府執(zhí)法的成本會(huì)變得極為高昂，故政府通常只能選擇 “聽(tīng)之任之”的策略。

第二種解釋是政府的自利性及共謀行為。政府的本質(zhì)屬性在于管理公共事務(wù)、提供公共服務(wù)等公利性，但其本身還有不可避免的自利性。這種自利性在地方各級(jí)政府方面表現(xiàn)為: 不同地區(qū)及上下級(jí)政府利益之爭(zhēng)、地方政府為了實(shí)現(xiàn)政府目標(biāo)而為本地企業(yè)爭(zhēng)利、地方政府為了吸收外來(lái)投資而無(wú)原則地讓利、地方與中央爭(zhēng)利。除此之外，政府職能部門也有自利性: 職能部門執(zhí)法產(chǎn)業(yè)化、職能部門與地方政府爭(zhēng)利、政府組織成員的自利。地方政府與職能部門的自利性容易產(chǎn)生政府間的 “共謀現(xiàn)象”。周雪光指出基層政府間的共謀行為已經(jīng)成為一個(gè)制度化了的非正式行為，這種共謀行為不能簡(jiǎn)單地歸咎于政府官員或執(zhí)行人員的素質(zhì)或能力，其穩(wěn)定存在和重復(fù)再生是政府組織結(jié)構(gòu)和制度環(huán)境的產(chǎn)物，是現(xiàn)行組織制度中決策過(guò)程與執(zhí)行過(guò)程分離所導(dǎo)致的結(jié)果，在很大程度上也是政府制度設(shè)計(jì)特別是集權(quán)決策過(guò)程和激勵(lì)機(jī)制強(qiáng)化所導(dǎo)致的非預(yù)期結(jié)果。

第三種解釋是從一線執(zhí)法視角提出的選擇性執(zhí)法和嵌入式執(zhí)法理論。選擇性執(zhí)法是執(zhí)法主體面臨情勢(shì)變化，運(yùn)用剩余執(zhí)法權(quán)以保證實(shí)現(xiàn)其政治、經(jīng)濟(jì)及社會(huì)目標(biāo)的一種手段。戴治勇認(rèn)為選擇性執(zhí)法雖然有一定合理性，但是其弊端也不容忽視，會(huì)產(chǎn)生對(duì)人們預(yù)期的擾亂，執(zhí)法代理人的瀆職、腐敗，對(duì)執(zhí)法體制進(jìn)一步改革的阻礙等后果。而且，對(duì)選擇性執(zhí)法的依賴將不斷強(qiáng)化并擴(kuò)大政府權(quán)力甚至執(zhí)法者的個(gè)人權(quán)威，反過(guò)來(lái)方便并加劇選擇性執(zhí)法，這必將阻礙正在完善的法治進(jìn)程。

何艷玲在分析土地執(zhí)法時(shí)而有效、時(shí)而失靈的 “搖擺現(xiàn)象”時(shí)提出了嵌入式執(zhí)法概念，認(rèn)為國(guó)土執(zhí)法的困境在于土地執(zhí)法部門被嵌入在集中體制及其建構(gòu)的中心工作中，在中心工作完成過(guò)程中，土地執(zhí)法部門真正完成的并非其職能目標(biāo)，而是集中體制目標(biāo)。而集中體制目標(biāo)的完成常常依靠運(yùn)動(dòng)型機(jī)制的常規(guī)化運(yùn)作，這就使得法律系統(tǒng)變得虛設(shè)。雖然以上幾種理論都具有一定的解釋力，但也存在著很多值得探討和商榷的地方。法律規(guī)則的缺陷論這種說(shuō)法在特定時(shí)期具有合理性，但近些年來(lái)國(guó)家關(guān)于土地管理的立法和規(guī)定日臻完善，從中央到省市地方都出臺(tái)了詳盡且具有指導(dǎo)意義的土地管理法律法規(guī)。

為了能夠?qū)��?guó)土管理的法律法規(guī)落實(shí)好，執(zhí)法部門還出臺(tái)了很多針對(duì)執(zhí)法人員的監(jiān)督法規(guī)，這些法規(guī)從地方實(shí)際出發(fā)，結(jié)合了中央文件精神，可行性較強(qiáng)。由此可見(jiàn)，國(guó)土執(zhí)法并非無(wú)法可依，也并非是立法與人們的習(xí)俗和觀念存在著較大差異的問(wèn)題。雖然政府自利性理論從體制內(nèi)部尋找問(wèn)題的癥結(jié)，對(duì)于釣魚(yú)執(zhí)法、政府部門帶頭違法等現(xiàn)象具有一定的解釋力，但它很難解釋清楚為何在國(guó)家加強(qiáng)立法、完善監(jiān)督等手段下依然存在著較多違法現(xiàn)象的問(wèn)題，尤其是當(dāng)前國(guó)家為了控制地方政府的共謀行為，推行土地督察制度、耕地保護(hù)省長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，引入技術(shù)監(jiān)控，通過(guò)信息公開(kāi)、輿論監(jiān)督手段來(lái)壓縮執(zhí)法人員謀取灰色利益的空間，但依然無(wú)法制止較多的土地違法行為。

雖然嵌入式執(zhí)法關(guān)注到了土地執(zhí)法部門與政府集中體制目標(biāo)沖突與替代的現(xiàn)象，能夠較好地解釋國(guó)土執(zhí)法的困境，但是嵌入式執(zhí)法對(duì)于土地執(zhí)法部門目標(biāo)為何會(huì)被替代認(rèn)識(shí)不足。同時(shí)，嵌入式執(zhí)法雖然認(rèn)識(shí)到了土地執(zhí)法部門目標(biāo)被集中體制目標(biāo)替代所帶來(lái)的問(wèn)題，但是沒(méi)有注意到土地執(zhí)法部門積極向集中體制靠攏的現(xiàn)象。因此嵌入式執(zhí)法就構(gòu)成了本文進(jìn)一步研究的基礎(chǔ)。

二、理論資源與解釋框架

“對(duì)制度性規(guī)則的制度化拒斥”是默頓在《社會(huì)研究與社會(huì)政策》中提出的概念，他指出，對(duì)制度性規(guī)則的抗拒屬于下列情況時(shí)，其本身即被制度化: 是相當(dāng)明確的行為類型; 被大多數(shù)人所采納，而不是只被分布于各地的成員私下接受; 在組織形式上，有相當(dāng)完備的社會(huì)機(jī)制，由暗中合作的參與者構(gòu)成，包括社會(huì)中的執(zhí)法者; 很少受到制裁，即使受到制裁，也多是象征性的，主要是為了重申規(guī)則的尊嚴(yán)。這些制度化拒斥行為的發(fā)生，或者是因?yàn)橐粋�(gè)團(tuán)體面對(duì)現(xiàn)實(shí)危機(jī)，要求采取與長(zhǎng)期存在的規(guī)范不同的目標(biāo)取向或適應(yīng)性行為; 或者是因?yàn)樾绿岢龅囊?guī)范(最明顯的是新的立法) 與長(zhǎng)期存在的社會(huì)習(xí)性和情感發(fā)生矛盾。對(duì)制度的制度化拒斥反映了規(guī)范與廣泛的社會(huì)需求之間的不協(xié)調(diào)。

三、結(jié)論

基層國(guó)土執(zhí)法在壓力型結(jié)構(gòu)下，其最初的目標(biāo)必然發(fā)生偏離，原有的制度設(shè)計(jì)和規(guī)則就難以發(fā)揮實(shí)質(zhì)性的作用。相反，在基層國(guó)土執(zhí)法者與地方政府、普通百姓、社會(huì)輿論以及中央政府的互動(dòng)中則生發(fā)出了一套新的規(guī)則來(lái)替代以往的制度規(guī)則。這套新的制度規(guī)則本質(zhì)上是中央意圖在地方實(shí)踐的再解釋，即將土地保護(hù)的剛性約束進(jìn)行柔化，從而給地方發(fā)展?fàn)幦】臻g，允許地方政府主導(dǎo)的土地使用規(guī)則存在，控制個(gè)體行為的土地違法案件。同時(shí)地方為了避免被追責(zé)，一方面拿捏好土地使用的度，即將土地使用面積總量控制在不被問(wèn)責(zé)的范圍之內(nèi); 另一方面對(duì)于部分土地違法現(xiàn)象予以堅(jiān)決打擊。這樣，也就出現(xiàn)了土地違法案件時(shí)多時(shí)少，總體下降趨勢(shì)并不顯著的發(fā)展曲線。