一、基層國土執(zhí)法困境的既有解釋

由于人多地少的基本國情，中國施行最為嚴格的土地管理制度，通過土地用途管制等手段加強耕地保護，強化規(guī)劃管理。但即便如此，由于土地背后蘊藏著巨大利益，土地開發(fā)和出讓成為了地方政府以地生財?shù)闹饕�手段，導致土地違法現(xiàn)象非常嚴重。國土資源部發(fā)布的 2013 年 《國土資源公報》顯示，2013 年發(fā)現(xiàn)土地違法案件 83450 起，涉及土地面積 41051 公頃，其中涉及耕地 12314公頃，而 2001年土地違法案件 130129 件，涉及土地面積 26465 公頃，其中耕地 10171 公頃。

從2001 年到 2013 年，國家不斷地強調土地保護的重要性，持續(xù)加強相關立法，加大對土地違法案件的查處和懲罰力度，但是土地違法并沒有收斂，表現(xiàn)出在高壓態(tài)勢下土地違法面積雖然短時期下降，但隨后再次上漲的波狀趨勢。國土執(zhí)法越來越走向了一種困境: 在政府和社會都認識到保護耕地、維護國家糧食安全重要性的同時，土地違法現(xiàn)象卻沒有因為這種認識或者立法而減少。造成這種困境的原因，究竟是執(zhí)法能力的缺陷，還是制度規(guī)則的缺陷? 學界對此關注了很多，當前主要存在著三種解釋。

第一種解釋是法律規(guī)則上的缺陷。這種觀點主要集中在兩個層面，第一個層面認為當前的法律還不完備。皮斯托和許成鋼提出了不完備法律理論，認為當法律不完備時，法律的阻嚇效果會被削弱，而法院天生就被設計成被動執(zhí)法者和主要的事后立法者，如果沒有人就違法行為向法院提起訴訟，法院就無法采取行動制止違法行為并處罰違法者，因此僅靠法院執(zhí)法難免會導致執(zhí)法不足。第二個層面認為法律在立法過程中缺乏公眾的參與，從而缺乏正當性，導致法律難以有效實施。王錫鋅在研究中國行政執(zhí)法困境時指出，當違規(guī)行為獲得某些基于傳統(tǒng)、文化、習俗的支持時，便可能具備廣泛性和持續(xù)性的特征，政府執(zhí)法的成本會變得極為高昂，故政府通常只能選擇 “聽之任之”的策略。

第二種解釋是政府的自利性及共謀行為。政府的本質屬性在于管理公共事務、提供公共服務等公利性，但其本身還有不可避免的自利性。這種自利性在地方各級政府方面表現(xiàn)為: 不同地區(qū)及上下級政府利益之爭、地方政府為了實現(xiàn)政府目標而為本地企業(yè)爭利、地方政府為了吸收外來投資而無原則地讓利、地方與中央爭利。除此之外，政府職能部門也有自利性: 職能部門執(zhí)法產(chǎn)業(yè)化、職能部門與地方政府爭利、政府組織成員的自利。地方政府與職能部門的自利性容易產(chǎn)生政府間的 “共謀現(xiàn)象”。周雪光指出基層政府間的共謀行為已經(jīng)成為一個制度化了的非正式行為，這種共謀行為不能簡單地歸咎于政府官員或執(zhí)行人員的素質或能力，其穩(wěn)定存在和重復再生是政府組織結構和制度環(huán)境的產(chǎn)物，是現(xiàn)行組織制度中決策過程與執(zhí)行過程分離所導致的結果，在很大程度上也是政府制度設計特別是集權決策過程和激勵機制強化所導致的非預期結果。

第三種解釋是從一線執(zhí)法視角提出的選擇性執(zhí)法和嵌入式執(zhí)法理論。選擇性執(zhí)法是執(zhí)法主體面臨情勢變化，運用剩余執(zhí)法權以保證實現(xiàn)其政治、經(jīng)濟及社會目標的一種手段。戴治勇認為選擇性執(zhí)法雖然有一定合理性，但是其弊端也不容忽視，會產(chǎn)生對人們預期的擾亂，執(zhí)法代理人的瀆職、腐敗，對執(zhí)法體制進一步改革的阻礙等后果。而且，對選擇性執(zhí)法的依賴將不斷強化并擴大政府權力甚至執(zhí)法者的個人權威，反過來方便并加劇選擇性執(zhí)法，這必將阻礙正在完善的法治進程。

何艷玲在分析土地執(zhí)法時而有效、時而失靈的 “搖擺現(xiàn)象”時提出了嵌入式執(zhí)法概念，認為國土執(zhí)法的困境在于土地執(zhí)法部門被嵌入在集中體制及其建構的中心工作中，在中心工作完成過程中，土地執(zhí)法部門真正完成的并非其職能目標，而是集中體制目標。而集中體制目標的完成常常依靠運動型機制的常規(guī)化運作，這就使得法律系統(tǒng)變得虛設。雖然以上幾種理論都具有一定的解釋力，但也存在著很多值得探討和商榷的地方。法律規(guī)則的缺陷論這種說法在特定時期具有合理性，但近些年來國家關于土地管理的立法和規(guī)定日臻完善，從中央到省市地方都出臺了詳盡且具有指導意義的土地管理法律法規(guī)。

為了能夠將國土管理的法律法規(guī)落實好，執(zhí)法部門還出臺了很多針對執(zhí)法人員的監(jiān)督法規(guī)，這些法規(guī)從地方實際出發(fā)，結合了中央文件精神，可行性較強。由此可見，國土執(zhí)法并非無法可依，也并非是立法與人們的習俗和觀念存在著較大差異的問題。雖然政府自利性理論從體制內(nèi)部尋找問題的癥結，對于釣魚執(zhí)法、政府部門帶頭違法等現(xiàn)象具有一定的解釋力，但它很難解釋清楚為何在國家加強立法、完善監(jiān)督等手段下依然存在著較多違法現(xiàn)象的問題，尤其是當前國家為了控制地方政府的共謀行為，推行土地督察制度、耕地保護省長負責制，引入技術監(jiān)控，通過信息公開、輿論監(jiān)督手段來壓縮執(zhí)法人員謀取灰色利益的空間，但依然無法制止較多的土地違法行為。

雖然嵌入式執(zhí)法關注到了土地執(zhí)法部門與政府集中體制目標沖突與替代的現(xiàn)象，能夠較好地解釋國土執(zhí)法的困境，但是嵌入式執(zhí)法對于土地執(zhí)法部門目標為何會被替代認識不足。同時，嵌入式執(zhí)法雖然認識到了土地執(zhí)法部門目標被集中體制目標替代所帶來的問題，但是沒有注意到土地執(zhí)法部門積極向集中體制靠攏的現(xiàn)象。因此嵌入式執(zhí)法就構成了本文進一步研究的基礎。

二、理論資源與解釋框架

“對制度性規(guī)則的制度化拒斥”是默頓在《社會研究與社會政策》中提出的概念，他指出，對制度性規(guī)則的抗拒屬于下列情況時，其本身即被制度化: 是相當明確的行為類型; 被大多數(shù)人所采納，而不是只被分布于各地的成員私下接受; 在組織形式上，有相當完備的社會機制，由暗中合作的參與者構成，包括社會中的執(zhí)法者; 很少受到制裁，即使受到制裁，也多是象征性的，主要是為了重申規(guī)則的尊嚴。這些制度化拒斥行為的發(fā)生，或者是因為一個團體面對現(xiàn)實危機，要求采取與長期存在的規(guī)范不同的目標取向或適應性行為; 或者是因為新提出的規(guī)范(最明顯的是新的立法) 與長期存在的社會習性和情感發(fā)生矛盾。對制度的制度化拒斥反映了規(guī)范與廣泛的社會需求之間的不協(xié)調。

三、結論

基層國土執(zhí)法在壓力型結構下，其最初的目標必然發(fā)生偏離，原有的制度設計和規(guī)則就難以發(fā)揮實質性的作用。相反，在基層國土執(zhí)法者與地方政府、普通百姓、社會輿論以及中央政府的互動中則生發(fā)出了一套新的規(guī)則來替代以往的制度規(guī)則。這套新的制度規(guī)則本質上是中央意圖在地方實踐的再解釋，即將土地保護的剛性約束進行柔化，從而給地方發(fā)展爭取空間，允許地方政府主導的土地使用規(guī)則存在，控制個體行為的土地違法案件。同時地方為了避免被追責，一方面拿捏好土地使用的度，即將土地使用面積總量控制在不被問責的范圍之內(nèi); 另一方面對于部分土地違法現(xiàn)象予以堅決打擊。這樣，也就出現(xiàn)了土地違法案件時多時少，總體下降趨勢并不顯著的發(fā)展曲線。